CE - SP7272-2015(41397)-2022

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado Ponente La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación SP7272-2015 Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los Radicación n° 41397 artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes. (Aprobado Acta No. 205) Bogotá, D.C., junio diez (10) de dos mil quince (2015). V I S T O S Procede la Sala a resolver el recurso de casación interpuesto por el defensor de GAQT , contra la sentencia dictada el 14 de diciembre de 2012 por el Tribunal Superior de Villavicencio, mediante la cual confirmó integralmente la proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito Adjunto de esa ciudad, que lo condenó como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado. República de Colombia Corte Suprema de Justicia HECHOS El 26 de agosto de 2008 la menor J.B.A.T. denunció que a comienzos del mes de abril de 2005, cuando tenía doce años de edad, en un día que no recuerda con exactitud, encontrándose sola en su residencia, ubicada en el barrio (...) de Villavicencio, se presentó su padrino de bautizo GAQT , a quien le permitió la entrada a la vivienda por ser persona de confianza, luego ella se dirigió a su habitación para cambiarse de ropa, y hallándose

sentada en la cama, dispuesta a vestirse, apareció aquel y comenzó a darle besos, quien además la acarició y le tocó la vagina, ante lo cual le manifestó su rechazo diciéndole que se retirara, pero él se le fue encima y ella quedó con sus manos atrapadas, momento en el que el acusado se sacó el pene y se lo frotó en la vagina, ella lloró debido al dolor que dijo sintió, por lo que QT se retiró del lugar, no sin antes advertirle que no fuera a revelar lo sucedido.

ACTUACIÓN PROCESAL

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1. Por los anteriores hechos, la Fiscalía General de la Nación, el 25 de febrero de 2010, profirió resolución de acusación contra GAQT por la conducta punible de actos sexuales con menor de catorce años agravado –arts. 209 y 211, num. 2º y 4º, C.P.–.

Cabe anotar, que el funcionario instructor fijó la anterior calificación jurídica de los hechos, no obstante la manifestación de la víctima de haber sido accedida carnalmente, por cuanto al proceso se allegó dictamen médico legal sexológico que concluyó «himen anular íntegro no elástico (…). No hay desfloración ni signos de manipulación genital reciente». Apelada esa decisión por la defensa del procesado, la Fiscalía 1ª Delegada ante el Tribunal Superior de Villavicencio, el 20 de agosto de 2010, la confirmó parcialmente, por cuanto modificó la tipicidad de los hechos imputados, puesto que consideró que la conducta del acusado se adecuaba a lo

preceptuado en los artículos 206 –acto sexual violento– y 211, numeral 4º, –agravado cuando «se realizare sobre persona menor de catorce años»– del Código Penal, y excluyó la circunstancia específica de mayor punibilidad del numeral 2º ibídem –«el República de Colombia Corte Suprema de Justicia responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza»–; fecha en que cobró firmeza dicha determinación.

2. La etapa de la causa la tramitó el Juzgado Primero Penal del Circuito Adjunto de Villavicencio, autoridad que el 24 de julio de 2012 profirió fallo de primer grado, en el que condenó al procesado QT a la pena principal de 48 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la privativa de la libertad, como autor de la conducta punible de actos sexuales con menor de catorce años agravado, prevista en los artículos 209 y 211, numeral 2º, del Código Penal.

De igual forma, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y le reconoció el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria.

3. Recurrido el fallo por el defensor del incriminado, el Tribunal Superior de Villavicencio, el 14 de diciembre de 2012, lo confirmó en su integridad.

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4. El apoderado que representa los intereses de GAQT , quien se encuentra en libertad, interpuso recurso de casación.

La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, mediante auto del 6 de agosto de 2013, admitió el primer cargo postulado en el libelo e inadmitió el restante.

5. La delegada del Ministerio Público rindió el concepto de rigor el 18 de febrero de la presente anualidad.

SÍNTESIS DEL LIBELO Basado en la causal tercera reglada en la Ley 600 de 2000, el reproche que postula el demandante contra la sentencia del Tribunal y que fue admitido por la Sala, se sintetiza de la siguiente manera: Denuncia que el fallo se dictó en un juicio viciado de nulidad por violación del debido proceso, toda vez que cuando aquel se profirió, ya había operado el fenómeno jurídico de la extinción de la acción penal por prescripción. República de Colombia Corte Suprema de Justicia Luego de referir detalladamente el decurso de la actuación procesal, el censor aborda el análisis de los principios de no reformatio in pejus y congruencia, que confrontados con el caso concreto estima desconocidos por los falladores de instancia. Afirma que ello aconteció debido a que, de una parte, la Fiscalía de segundo grado hizo más gravosa la situación de su defendido, pues no obstante ser apelante único, modificó la calificación jurídica de la conducta fijada en la resolución acusatoria, de actos sexuales con menor de catorce años agravado –arts. 209 y 211, num. 2º y 4º, C.P.–, a acto sexual violento agravado –art. 206 y 211, num. 4º, ibídem–; y, de otro lado, porque

aun cuando de la acusación se eliminó la casual de agravación del numeral 2º del artículo 211 del Estatuto Punitivo, la misma fue tenida en cuenta por el juez a quo al condenar a QT por el delito originalmente deducido en la acusación, pese a que en la audiencia de juzgamiento no se adelantó el trámite previsto en el artículo 404 de la Ley 600 de 2000, decisión que así fue confirmada por el Tribunal. Señala que de no haberse incurrido en tales yerros, su representado solo ha debido ser condenado por el delito de República de Colombia Corte Suprema de Justicia actos sexuales con menor de catorce años, como en efecto lo fue, pero sin deducirle la circunstancia de agravación prevista en el numeral 2º del artículo 211 del Código Penal. Así las cosas, agrega que en el presente trámite se extinguió la acción penal, puesto que la conducta punible por la cual fue condenado QT , sin agravantes, tiene prevista como sanción máxima 5 años de prisión, lapso que transcurrió en la etapa de instrucción sin que la Fiscalía hubiera calificado el mérito del sumario. Por lo expuesto, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y, en su lugar, declarar la extinción de la acción penal por razón de la prescripción, ordenando cesar todo procedimiento a favor de su representado. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal solicita a la Corte no casar el fallo por razón de la censura formulada, con fundamento en las siguientes reflexiones:

República de Colombia Corte Suprema de Justicia A manera de introducción, la representante del Ministerio Público se refiere a las normas superiores que consagran la protección reforzada de los niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos, en particular aquellos de connotación sexual, así como a los instrumentos internacionales suscritos por Colombia que apuntan al mismo objetivo, cuya finalidad, destaca, es evitar que «se incurra en falta de la debida diligencia para el juzgamiento de estos punibles». Luego de identificar en el reparo propuesto dos líneas argumentativas, una relacionada con la ocurrencia del fenómeno de la prescripción de la acción penal en el caso concreto y, otra, atinente a la trasgresión del principio de la prohibición de reforma en peor del apelante único consagrado en el artículo 31 de la Carta, la representante de la sociedad se refiere con amplitud al concepto y alcance de este último, así como a su relación con el principio de limitación que gobierna el recurso vertical. Frente al caso concreto, considera que la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Villavicencio desconoció el apotegma en cuestión, por cuanto siendo el procesado QT el único sujeto República de Colombia Corte Suprema de Justicia procesal que apeló la resolución acusatoria, le agravó su situación, en tanto la imputación jurídica se modificó del ilícito de actos sexuales con menor de catorce años agravado al de acto sexual violento agravado, previendo esta última delincuencia una pena privativa de la libertad superior a la consagrada para la primera. La anotada irregularidad, en sentir de la representante de

la sociedad, tenía dos vías de solución en orden a preservar las garantías fundamentales del acusado sin necesidad de acudir al remedio extremo de la nulidad. De una parte, la adecuación de la acusación por parte del fiscal en desarrollo de la audiencia pública de juzgamiento y, de otro lado, que el juez, al dictar sentencia, mantuviera «la integridad de la acusación inicial sin las afectaciones de la segunda instancia». No obstante, como los juzgadores de primer y segundo grado no tuvieron en cuenta la tipificación deducida por la Fiscalía de segunda instancia por el delito de acto sexual violento agravado –arts. 206 y 211, num. 4º, C.P.–, sino la originalmente considerada por el ente acusador por el ilícito de actos sexuales con menor de catorce años agravado –arts. 209 y República de Colombia Corte Suprema de Justicia 211, num. 2º y 4º, ibídem–, pues dieron por no probada la violencia, quedó incólume la garantía del incriminado del debido proceso y, además, el derecho a la verdad y a la justicia de la menor víctima. De otra parte, la agente del Ministerio Público encuentra equivocada la tesis del censor relativa a que en la sentencia no debió deducirse ninguna circunstancia específica de agravación de las previstas en el artículo 211 del Estatuto Punitivo, valga decir, la del numeral 4º porque era improcedente de acuerdo con la decisión de la Corte Constitucional1 y la prevista en el numeral 2º por cuanto no fue incluida en la acusación. Con apoyo en jurisprudencia de esta Corporación2, la

Procuradora Delegada expone que en la Ley 600 de 2000 la congruencia se predica entre la sentencia y la acusación o su variación en el juicio, hipótesis última que, sostiene, está prevista únicamente para aquellos casos en que el fiscal o el juzgador pretendan modificar la imputación jurídica por una 1 Sentencia C-521 de 2009. 2 CSJ SP, 14 sep. 2011, rad. 35390. República de Colombia Corte Suprema de Justicia más gravosa, en términos punitivos, que la fijada en el pliego de cargos. Ahora, frente al asunto de la especie, la representante de la sociedad manifiesta que como el fiscal en su alegación final solicitó que se dictara sentencia condenatoria en contra de QT de acuerdo con la acusación inicial, esto es, la proferida por la Fiscalía 5ª Seccional de Villavicencio por el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado –arts. 209 y 211, num. 2º y 4º, C.P.–, imputación jurídica que, destaca, «resulta sustancialmente más favorable» que la fijada por la Fiscalía de segunda instancia por el ilícito de acto sexual violento agravado –arts. 206 y 211, num. 4º, ejusdem–, no era necesario acudir a la figura de la variación de la calificación jurídica provisional prevista en el artículo 404 de la Ley 600 de 2000, constituyendo aquella decisión el nuevo marco jurídico de la sentencia. En esa medida, anota, como ningún yerro de congruencia se presentó entre la acusación y la sentencia, la calificación

jurídica a tener en cuenta para efectos de la prescripción es la fijada en la sentencia de primer grado, confirmada República de Colombia Corte Suprema de Justicia integralmente por el Tribunal, es decir, el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado –arts. 209 y 211, num. 2º, C.P.–, que establece una sanción máxima de siete (7) años y seis (6) meses, término que atendiendo a la fecha de ocurrencia de los hechos juzgados –abril de 2005– no había transcurrido en su totalidad cuando cobró ejecutoria la resolución acusatoria –20 de agosto de 2010–, de donde concluye que la acción penal no está prescrita. Por lo tanto, la representante del Ministerio Público encuentra que el cargo no está llamado a prosperar y, por ende, solicita a la Corte no casar el fallo impugnado. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Según lo afirma el recurrente en el único cargo admitido por la Corte, la sentencia atacada se profirió en un juicio viciado de nulidad, por cuanto en la fase de la instrucción operó el fenómeno de la prescripción de la acción penal en relación con el delito de actos sexuales con menor de catorce años, conducta República de Colombia Corte Suprema de Justicia que, sostiene, si bien se aplicó por los juzgadores de instancia, ello debió ocurrir sin incluir la circunstancia de agravación prevista en el numeral 2º del artículo 211 del Código Penal, como quiera que ésta fue excluida del pliego de cargos en razón

de la modificación efectuada a la calificación jurídica por parte de la Fiscalía ad quem, pero como en últimas se tuvo en cuenta, terminó por quebrantarse el principio de congruencia. En orden a resolver el problema jurídico planteado por el libelista, valga decir, si la acción penal prescribió antes de quedar ejecutoriada la resolución acusatoria, es menester abordar los siguientes aspectos: (i) el marco fáctico y jurídico de la acusación en el caso concreto; (ii) si en el asunto examinado los fallos de instancia se profirieron con observancia del principio de congruencia; y, finalmente, (iii) determinar, de acuerdo con las reglas señaladas en los artículos 83 a 86 del Código Penal, si la acción penal está prescrita.

1. El marco fáctico y jurídico de la acusación.

En la resolución acusatoria de primer grado la Fiscalía fijó los hechos a partir del relato de la menor J.B.A.T., quien narró República de Colombia Corte Suprema de Justicia que hallándose sola en su residencia recibió al acusado GAQT , por tratarse de una persona de confianza de su familia y además por ser su padrino, quien se ubicó en la sala de la vivienda esperando que llegara la abuela de la joven y poco después, cuando ésta se encontraba en su habitación, sentada en la cama y dispuesta a vestirse, apareció aquel, el cual comenzó a darle besos, a acariciarla y tocarle la vagina, ante lo cual le manifestó su rechazo diciéndole que se retirara, pero él

al ubicarse encima, ella quedó «con las manos atrapadas»3, momento en el que el acusado se «sacó el pene»4 y se lo «metió en la vagina»5, ella lloró debido al dolor que dijo sintió, por lo que entonces QT «se quitó de encima»6 y se retiró del lugar, no sin antes advertirle que no fuera a contar lo sucedido. Los anteriores hechos se calificaron jurídicamente en la resolución acusatoria como constitutivos del ilícito de actos sexuales con menor de catorce años –art. 209 C.P.–, bajo la consideración de que, de una parte, el examen sexológico practicado a la niña determinó que su himen, de tipo anular no elástico, estaba íntegro, precisando el dictamen que no 3 Folio 2 del cuaderno original No. 1. 4 Ídem. 5 Ídem. 6 Ídem. República de Colombia Corte Suprema de Justicia presentaba desfloración y, de otro lado, por cuanto valorada la prueba, el delegado del ente acusador concluyó que el acusado no ejerció violencia física o moral sobre aquella para someterla a sus lascivos apetitos. A dicha conducta, la Fiscalía le dedujo las circunstancias de agravación previstas en los numerales 2º y 4º del artículo 211 ibídem, relativas a que «el responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza» y que el comportamiento «se realizare sobre persona menor de catorce

(14) años». La anterior determinación fue objeto del recurso de apelación que interpuso únicamente el defensor del procesado QT , cuyos argumentos se centraron en la falta de credibilidad del testimonio de la menor J.B.A.T. y la ausencia de prueba que demostrara la responsabilidad penal de su prohijado. Al resolver la impugnación, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Villavicencio desechó los planteamientos defensivos y confirmó la decisión de primer grado, pero modificó la República de Colombia Corte Suprema de Justicia imputación jurídica, para agravarla, tras considerar que el relato de la víctima revelaba que el incriminado ejecutó sobre ella violencia física en orden a realizar los tocamientos libidinosos, por lo que le enrostró el delito de acto sexual violento –art. 206 C.P.–, mantuvo la circunstancia de agravación prevista en el numeral 4º del artículo 211 ejusdem y excluyó tácitamente la consagrada en el numeral 2º de la citada norma, siendo ésta la calificación por la que en últimas se profirió acusación. Ahora, sin lugar a dudas, con dicha determinación la Fiscalía de segunda instancia quebrantó la prohibición de reforma peyorativa y el principio de limitación que rigen el recurso vertical, pues como lo tiene dicho la jurisprudencia de la Sala, la garantía del procesado cuando es apelante único de la decisión que afecta sus intereses, se concreta en que el funcionario que resuelva la impugnación no pueda, en ningún caso, agravar su situación jurídica, entendida ésta, en sentido

estricto, desde la óptica de la punibilidad, pero que eventualmente puede cobijar otras circunstancias que le sean desventajosas; amén que con ocasión de aquella el superior funcional tampoco puede asumir la revisión general del proceso, República de Colombia Corte Suprema de Justicia pues su competencia está limitada únicamente a los temas propuestos por el recurrente y a aquellos que estén inescindiblemente ligados al objeto de impugnación –art. 204 Ley 599 de 2000–, salvo que se trate de remediar la trasgresión de garantías fundamentales. Sobre el punto en cuestión, en CSJ SP, 10 oct. 2012, rad. 39985, esta Colegiatura expresó: El artículo 204 de la Ley 600 de 2000 contempla que, en el recurso de apelación, “la decisión del superior se extenderá a los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación”. A partir de este mandato normativo, la Corte ha precisado que la competencia de la segunda instancia no puede desbordar el tema de apelación propuesto por el recurrente, como regla sustancial del debido proceso: “[…] atendiendo el carácter progresivo que nuestro sistema ostenta, la apelación, como una de las formas de acceder a la segunda instancia, no ha sido instituida a manera de un nuevo juicio fáctico y jurídico con prescindencia de lo ya resuelto por el a quo, sino como instrumentos de control de juridicidad y acierto de las decisiones adoptadas por los funcionarios de primer grado, limitada, por tanto, a revisar los aspectos sobre los que la parte que a dicho mecanismo acude manifieste

inconformidad. ”Y si bien esta inconformidad en últimas recae sobre el sentido de la República de Colombia Corte Suprema de Justicia decisión adoptada por la primera instancia, esto en modo alguno indica que en todos los casos la impugnación pueda versar sobre la totalidad de los aspectos contenidos en ella, pues, como párrafos arriba se ha dejado expuesto, es la sustentación del recurso la que impone el límite al funcionario de alzada. Entenderlo de manera diversa conllevaría reconocer que la exigencia de interponer oportunamente el recurso y sustentarlo frente a los motivos de disenso constituye apenas la apertura de una vía de acceso sin limitación ninguna para el funcionario de segundo grado, lo cual repugna a la idea de proceso reglado y contradictorio”.7 Por otra parte, a raíz de la entrada en vigencia del artículo 20 de la Ley 906 de 2004 (que consagra la prohibición de reforma peyorativa en el nuevo sistema acusatorio), el ámbito de protección de dicho principio ha sido ampliado, entre otros, en el sentido de que el término “apelante único” debe entenderse, en palabras de la Corte Constitucional8, en función del “interés que tengan los sujetos procesales para recurrir y la situación jurídica en que se encuentren los apelantes, siendo indispensable distinguir entre la impugnación a favor y en contra del condenado”. (Negrilla y subraya fuera de texto) Cabe anotar, que si bien el sub lite se tramita bajo la égida de la Ley 600 de 2000, a partir de la vigencia del estatuto procedimental que regula el sistema penal acusatorio –Ley 906 de

2004–, el principio de no reformatio in pejus adquirió una mayor cobertura y alcance, extendiéndose a decisiones diversas a la sentencia condenatoria, así como a aquellas que, en general, desmejoren la situación del apelante único, aun cuando en 7 «Casación 15262 del 2 de mayo de 2002». 8 «Sentencia C–591 de 2005». República de Colombia Corte Suprema de Justicia estricto sentido no agraven la pena; amén que el tratamiento jurídico del instituto se amplió, por razón del principio de favorabilidad, a los asuntos tramitados bajo la sistemática de la Ley 600, en determinadas circunstancias. En consonancia con la jurisprudencia constitucional9, esta Corporación ha venido aplicando dicho entendimiento al apotegma en cuestión, tal como lo expresó en reciente decisión (CSJ AP, 14 may. 2014, rad. 42763), donde recogió los más relevantes desarrollos sobre el tema, así: Antes de la expedición de la Ley 906 de 2004, la prohibición de reforma peyorativa se circunscribía a la sentencia de carácter condenatorio, cuando el declarado penalmente responsable era apelante único. Sin embargo, el tradicional instituto fue modificado de forma radical por el inciso segundo del artículo 20 ibídem, el cual dispuso “El superior no podrá agravar la situación del apelante único”. Y dada la coexistencia de ordenamientos procesales (Ley 600 de 2000 y Ley 906 de 2004) el tratamiento jurídico de dicha garantía constitucional poco a poco se ha ido unificando hasta entender actualmente que i) no sólo procede en relación con las

sentencias, pues también cobija a los autos y providencias 9 Sentencia C-591 de 2011. República de Colombia Corte Suprema de Justicia susceptibles del recurso de apelación; ii) la nueva concepción aplica también a hechos investigados y juzgados por la Ley 600 de 2000, siempre que la decisión cuestionada haya sido emitida después del 1º de enero de 2005, cuando entró en vigencia gradual y sucesiva el nuevo sistema acusatorio; iii) la víctima igualmente es sujeto de este beneficio en los eventos donde actúa como apelante único. (…) De igual forma, la Sala ha ampliado la comprensión de la garantía, entre otros, en los siguientes pronunciamientos: “…el artículo 20 de la ley 906 de 2004 extiende la prohibición a las providencias proferidas en segunda instancia, al señalar que ‘El superior no podrá agravar la situación del apelante único", de modo que la prohibición de la reforma en peor cuando se trata de recurrente único abarca las decisiones adoptadas en dicha instancia...” (CSJ SP 21 julio 2010, Rad. 30460). Y en otra determinación precisó cómo la nueva comprensión del instituto también aplica a los asuntos tramitados a la luz de la Ley 600 de 2000: “…cuando en un asunto regido por la ley 600 de 2000 el fiscal ad quem (ya sea en la calificación del mérito del sumario o en cualquier otra providencia interlocutoria susceptible del recurso de apelación) agrava la situación jurídica del procesado siendo éste apelante único, o modifica en detrimento de sus intereses y desbordando el ámbito de República de Colombia

Corte Suprema de Justicia su competencia una decisión acerca de la cual los sujetos procesales que tenían interés jurídico para impugnarla no lo hicieron, desconoce por mandato legal (en aplicación retroactiva del inciso 2º del artículo 20 de la ley 906 de 2004) la garantía de la prohibición de reforma en perjuicio (además de los derechos de defensa, segunda instancia y contradicción como elementos integrantes del debido proceso), en la medida en que la resolución cuestionada haya sido emitida después del 1º de enero de 2005, es decir, de la entrada en vigencia gradual y sucesiva del nuevo sistema acusatorio. (…) Por último, si bien es cierto que los argumentos y las decisiones adoptadas en primera instancia no vinculan a la segunda, como lo sostuvo el funcionario de primera instancia, también lo es que la competencia del superior jerárquico está limitada por el tema materia de impugnación, de manera que el ad quem no podía desbordar el ámbito de lo recurrido revocando las decisiones no apeladas del a quo, ni tampoco dictando cualquier otra decisión de carácter oficioso (a menos, claro está, que encontrase la necesidad de anular por vulneración de garantías judiciales, lo que no sucedió en este caso)”. (CSJ SP, 19 may. 2010, Rad. 33529). De esta manera, la Corporación, en aplicación del principio de favorabilidad, profundizó y unificó el alcance del instituto de la reformatio in pejus, estableciendo que cuando el procesado es apelante único está prohibido modificar la decisión (sentencia o providencia interlocutoria) en su perjuicio, así se trate de procedimientos regidos por la Ley 600 de 2000,

República de Colombia Corte Suprema de Justicia siempre que la decisión cuestionada se haya proferido con posterioridad a la entrada en vigencia del sistema procesal acusatorio. (Negrillas y Subrayas fuera del texto original) Así las cosas, como en el asunto particular la decisión emitida por la Fiscalía de segunda instancia que confirmó con algunas modificaciones la resolución acusatoria, se profirió el 20 de agosto de 2010, esto es, en vigencia del sistema procesal consagrado en la Ley 906 de 2004, y cuando la jurisprudencia de esta Colegiatura ya había extendido el alcance del inciso 2º del artículo 20 de la normativa en cita a los procesos adelantados bajo la égida de la Ley 600 de 2000, es claro que no era posible que el superior empeorara la situación jurídica del procesado QT , apelante único, imputándole el delito de acto sexual violento agravado –arts. 206 y 211, num. 4º, C.P.–, como en efecto se hizo, ya que dicha conducta tiene señalada una pena de prisión superior a la prevista para el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado –arts. 209 y 211, num. 2º y 4º, ibídem– por la que originalmente se había proferido acusación. En orden a conjurar los efectos negativos que la anotada irregularidad comportaba para el debido proceso, República de Colombia Corte Suprema de Justicia concretamente en su manifestación de los derechos de defensa, contradicción y segunda instancia, como lo destaca la representante del Ministerio Público en su concepto, bien podía la Fiscalía en la audiencia pública de juzgamiento solicitar se

profiriera condena por el delito menos grave o, motu proprio, el a quo proceder en tal sentido ante lo evidente del yerro en cuestión. Fue precisamente la segunda de tales hipótesis la que se verificó en la presente actuación, puesto que el juez a quo acogió la calificación jurídica de la acusación de primer grado y condenó al acusado QT por el delito de actos sexuales con menor de catorce años contemplado en el artículo 209 del Código Penal, agravado por la circunstancia prevista en el numeral 2º del artículo 211 ibídem, aun cuando excluyó por improcedente la del numeral 4º ejusdem, relativa a la edad de la víctima10. 10 CC SC-521 de 2009, que declaró condicionalmente exequible el numeral 4º del artículo 211 del C.P., en el entendido que dicha causal no se aplica a los artículos 208 y 209 ídem. República de Colombia Corte Suprema de Justicia El Tribunal, a su turno, avaló tal calificación jurídica y confirmó la condena proferida por el a quo en contra del acusado. Con todo, de momento podría concluirse que el delito por el que en definitiva se declaró responsable al acusado –actos sexuales con menor de catorce años agravado–, no desmejoró su situación jurídica, dado que la pena de prisión que aquel prevé es inferior a la señalada para el ilícito de acto sexual violento agravado.

2. La trasgresión del principio de congruencia en la sentencia rebatida.

Aunque a primera vista pareciera que ningún perjuicio se

irrogó al procesado QT con las sentencias proferidas en las instancias, otra situación es la que se advierte al verificar la congruencia que debe existir entre la sentencia y la acusación o su variación en el juicio, de acuerdo con el procedimiento de la Ley 600 de 2000. República de Colombia Corte Suprema de Justicia En efecto, a consecuencia de tener en cuenta como único referente de la sentencia, el marco jurídico fijado en la resolución acusatoria de primer grado del 25 de febrero de 2010, valga decir, el delito de actos sexuales con menor de catorce años –art. 209 C.P.– agravado –art. 211, num. 2º y 4º, ejusdem–11, el juez a quo terminó condenando al incriminado por la conducta punible mencionada, a la que dedujo la primera de las anotadas circunstancias de agravación –num. 2º– y desechó la segunda –num. 4º– por considerarla violatoria del principio non bis in ídem, pero pasó por alto que la del numeral 2º había sido eliminada del pliego de cargos en la decisión de la Fiscalía ad quem, fallo que a su vez fue confirmado por el Tribunal precisando que en la ejecución de los actos de connotación sexual de que fue víctima la menor J.B.A.T. no había mediado violencia física ni moral. 11 «Art. 211. Circunstancias de agravación punitiva. (Modificado por el artículo 7º de la Ley 1236 de 2008). Las penas para los delitos descritos en los artículos anteriores, se aumentarán de una tercera parte a la mitad, cuando:

(…)

2. El responsable tuviere cualquier carácter posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima