CGR - Concepto 0001 de 2017

, 01— CGR 001 - 2017

CONTRALOR1 I or,..

O(cid:9) OENEPAL DE LA REPÚBLICA I J UIRDICA Contratarla General de la Republica SOD 02-01-2017 08:53 263 Al Contestar Cite Este No.: 20171E0000009 Fol:4 Anex:0 FA:0 ORIGEN 80112-0FICINAJURIDICA/ MARTHA JULIANA PAARTINEZ BERMEO OJ — CGR DESTINOA 841 1 ON RALORR DELEGADA PARA EL SECTOR SOCIAL / CAROLINA SANCHEZ

(cid:9)A^UNTYPRF INDTGAGION PRELIMINAR TERMINOS PERIDO PROBATORIO

OBS 20171E0000009(cid:9) 11111111111111111111111111111111111111111111111 Bogotá, D.C., Doctora CAROLINA SANCHEZ BRAVO Contralora Delegada para el Sector Social (e) Contraloría General de la República Ciudad Asunto:(cid:9) Proceso de Responsabilidad Fiscal — Indagación PreliminarTérminos Periodo Probatorio.

1. Antecedentes.

Esta Oficina recibió su solicitud de consulta radicada bajo el número 20161E0068694 en la que formula los siguientes interrogantes respecto de la indagación preliminar: 1. ¿El término de seis (6) meses, se debe emplear únicamente para la práctica de pruebas y cumplido dicho término, se podrá contar con un plazo adicional para la valoración de las pruebas y elaboración de la providencia que contenga la decisión respectiva? 2. ¿Es válida la prueba que es decretada en término, pero es allegada

posteriormente a los 6 meses del art. 39, de conformidad con el art. 107 de la Ley 1474 de 2011? 3. ¿Al cabo de los 6 meses del art. 39 de la Ley 610 de 2000, debe cerrarse la indagación preliminar en el estado que se encuentre, archivando o remitiendo para un proceso de responsabilidad fiscal?

4. En caso de que lo procedente sea su archivo, ¿es procedente la reapertura con una prueba que fue decretada en término y llega posteriormente?

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica.

Los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. Carreta 69 No. 44-35 Edificio Paralelo 26 P. 15 • PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www conlraloria.gmeg, Página 1 de 8 o

CCOONNTTRRAALLOORRÍÍAA I ono.

LA REPÚBLICA JURIDICA En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución', ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la Contraloría General de la República, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de

actuación de la Contraloría General"2, así como las formuladas por las contralorías territoriales °respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General" y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República'''. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal'5 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"6. Finalmente se aclara que no todos nuestros conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 167 del Decreto Ley 267 de 2000, ésta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s). No obstante lo anterior, y con el propósito de brindar elementos de juicio que contribuyan a ilustrar el tema puesto a consideración, pasa este Despacho a formular algunas consideraciones jurídicas de manera general y abstracta sobre el particular.

3. Consideraciones Jurídicas.

Sobre el tema relacionado con la indagación preliminar, el artículo 39 de la Ley 610 de 2000, preceptúa: "Indagación preliminar. Si no existe certeza sobre la ocurrencia del hecho, la

causación del daño patrimonial con ocasión de su acaecimiento, la entidad 'República de Colombia, Art. 28, Ley 1755 de 2015. República de Colombia, Art.43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000. 'República de Colombia, Art.43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000. República de Colombia, Art.43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000. 4 República de Colombia, Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. República de Colombia, Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000. ' República de Colombia, Decreto Ley 267 de 2000, artículo43. Oficina Jurídica. Son funciones de la Oficina luddica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su Importancia ameriten dicho pronuncia miento o por Implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 Nó. 44-35 Edificio Paralelo 26 P. 15 - PBX: 6477000 - Bogotá, D. C. • CoblomTbmia;iagossó Página 3 de O CONTRALORÍA 1 OFICINA GENERAL DE LA REPÚBLICA I JURIDIOA afectada y la determinación de los presuntos responsables, podrá ordenarse indagación preliminar por un término máximo de seis (6) meses, al cabo de los cuales solamente procederá el archivo de las diligencias o la apertura del proceso de responsabilidad fiscal.

La indagación preliminar tendrá por objeto verificar la competencia del órgano fiscalizador, la ocurrencia de la conducta y su afectación al patrimonio estatal, determinar la entidad afectada e identificar a los servidores públicos y a los particulares que hayan causado el detrimento o intervenido o contribuido a él". La indagación preliminar tiene así un término de seis (6) meses contados a partir del auto de inicio, al cabo del cual debe proferirse el respectivo auto de archivo, o el auto que ordene el traslado del expediente al funcionario competente para dar inicio al proceso de responsabilidad fiscal. En este punto, resulta necesario referirse a la posición que ha fijado la Corte Constitucional así como el Consejo de Estado en relación con los plazos de las etapas contempladas en actuaciones administrativas como las reguladas en la Ley 610 de 2000. Mediante sentencia T-973 de 1999, al pronunciarse sobre el fenómeno de la caducidad contemplado en la Ley 610 de 2000, la Corte Constitucional, estimó que se trata de términos absolutos y fatales al considerar que: "El fenómeno jurídico de la caducidad surge como consecuencia de la inactividad de los interesados para obtener por los medios jurídicos, la defensa y protección de los derechos afectados por un acto, hecho, omisión u operación administrativa, dentro de los términos fijados en la ley. La ocurrencia de la caducidad de una acción implica, por consiguiente, la extinción del derecho a la acción por la expiración del término fijado en la ley para ejercer la respectiva acción. Plazo que constituye una garantía para la efectividad de los principios

constitucionales de la seguridad jurídica y de la prevalencia del interés general." La caducidad regulada en el artículo 9° de la Ley 610 de 2000, atiende a la ocurrencia de plazos absolutos con efecto preclusivo, o "clausurativo", en cuanto a su impacto sobre la competencia y vigencia de la acción fiscal. Frente a otro tipo de plazos, necesarios para el impulso del proceso, judicial o administrativo, bajo la premisa de su respeto por parte de los operadores jurídicos, la Corte Constitucional ha entendido que, a pesar de dar trámite a los asuntos en plazos razonables, existen situaciones fácticas que exceden los términos legales y justifican la mora procesal. Así ha afirmado, por ejemplo, en sentencia T-546 de 1995 que: "Y en cuanto al tema de la justificación de la mora judicial, la Corte también se ha pronunciado señalando que ésta sólo es legítima frente a la presencia de situaciones procesales, sobrevinientes e insuperables, no obstante una actuación diligente y razonable[1]. Dijo la Corte: Carrera 69 No. 44-35 Edilicio Paralelo 26 P. 15 • PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contralor(cid:9) VELQ Rágina3cle8 O CONTRALORÍA l oetc; e ~net_ cc LA REPCIZILMA I JURIZA "En armonía con lo establecido anteriormente, el artículo 228 de la Constitución Política determinó que los términos procesales deben observarse con diligencia, a tal punto que su incumplimiento puede ser sancionado.

Pero es cierto que, tanto las normas constitucionales como ,los preceptos legales consagran el derecho a un proceso público sin injustificadas dilaciones, se abre camino a la posibilidad de que se presenten acontecimientos específicos y por demás justificados que impidan al funcionario mantenerse bajo los términos procesales que le señala la ley. Tal conducta omisiva sólo puede ser aceptable en aquellos casos en los que el Estado, a través de sus funcionarios, actúa de manera diligente y razonable y no obstante enfrentado a eventos que le sobrepasan en el control de los términos a los que está sujeto, implicando no un quebrantamiento del núcleo esencial del derecho, sino más bien una prolongación del mismo, en procura precisamente de que se profiera una decisión acorde con la finalidad que exige el concienzudo conocimiento, análisis e imparcialidad de la administración de justicia. Reiterándose, claro está, de manera vehemente que estas excepcionales situaciones no pueden desdibujar el postulado general de pronta y recta administración de justicia, sino que, previa su comprobación, deben valorarse en su justo alcance". Como corolario de lo expresado se puede concluir, que la diligencia en el ejercicio de la actividad judicial es un postulado constitucional y su omisión sólo puede justificarse cuando median circunstancias de tal magnitud que, a pesar de la diligente y razonable actividad del juez, no son posibles de superar, de modo que a pesar de la actitud diligente y del deseo del juzgador los términos legales para impulsar el proceso y decidir en oportunidad se prolongan en el tiempo."

En el mismo sentido, la sentencia T-747 de 2009, cuando dice: "La Sala no avala la mora judicial pero reitera su jurisprudencia en el mamo constitucional que la Corte ha previsto para los casos de dilaciones justificadas en el contexto de la labor de los funcionarios judiciales. El Consejo Superior deberá tener en cuenta, entonces, que la existencia de dilaciones puntuales en el mamo de las funciones de una Magistrada que ha tenido un desempeño ejemplar en el ejercicio de su cargo, y que ha cumplido cabalmente sus funciones, deben ser valorados con mesura y ponderados de manera casuística, relacionando siempre las circunstancias personales, la incidencia del trabajo colectivo dentro de un cuerpo colegiado, y las dificultades y vicisitudes logísticas que tienen los negocios en el estadio previo a su estudio, todo lo anterior, de conformidad con lo que la Corte ha dispuesto en punto a los casos de mora judicial justificada." Así mismo, la Corte Constitucional, citando la Convención Americana de Derechos Humanos y la jurisprudencia de. la Corte Interamericana de Derechos Humanos y de la Corte Europea en esa misma materia, se ha pronunciado, además, sobre la raponabilidad de los plazos para decidir. Así en sentencia T297 de 2006, puntualizó: Carrera 69 No. 44-35 Edificio Paralelo 26 P. 15 • PBX: 6477000 • Bogotá. D. C. - Colombia • www.conlraloria~ Página 4 de g O

CONTRALORÍA I 0,,c,..

OENER4L DE I,k REPOBLICA 1 JUMOICA

"La Convención Americana de Derechos Humanos, dispone en su artículo 8.1, entre otras cosas, que toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías, dentro de un plazo razonable por un Tribunal o Juez imparcial, competente e independiente. El desarrollo jurisprudencial que de esta prescripción normativa han realizado los órganos interamericanos de protección —Comisión y Corte Interamericana de Derechos Humanosacoge los parámetros fijados por la Corte Europea de Derechos Humanos, en punto del derecho de los sujetos a que los Estados tramiten sin dilaciones injustificadas los procesos que están bajo su jurisdicción. Los parámetros señalados por estos entes, definen la razonabilidad del plazo según (i) la complejidad del asunto,00 la actividad procesal del interesado y (iii) la conducta de las autoridades judiciales y (iv) el análisis global de procedimiento1111. La Corte ha señalado que de los postulados constitucionales se sigue el deber de todas las autoridades públicas de adelantar actuaciones y resolver de manera diligente y oportuna los asuntos sometidos a ella. En ese sentido, la dilación injustificada y la inobservancia de los términos judiciales o administrativos pueden conllevar la vulneración de los derechos al debido proceso y al acceso a la administración en general, y a la administración de justicia en particular. Es entonces la noción de plazo razonable central para determinar si, en el caso concreto, el derecho al debido proceso, en tanto garantía de recibir decisión oportuna de la autoridad administrativa, ha sido vulnerado. Así, la violación del debido proceso derivada de la dilación o mora de la autoridad,

depende del carácter injustificado en el incumplimiento de los términos. En este sentido constituye una violación de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, aquella denegación o inobservancia de los términos procesales que se presenten sin causa que las justifiquen o razón que las fundamentenp 21. Sobre la naturaleza de la justificación dijo la Corte: Solamente una justificación debidamente probada y establecida fuera de toda duda permite exonerar al juez de su obligación constitucional de dictar oportunamente las providencias a su cargo, en especial cuando de la sentencia se trata. La justificación es extraordinaria y no puede provenir apenas del argumento relacionado con la congestión de los asuntos al despacho. Para que pueda darse resulta necesario determinar en el proceso de tutela que el juez correspondiente ha obrado con diligencia y cumplido a cabalidad la totalidad de sus obligaciones constitucionales y legales, de modo tal que la demora en decidir sea para él el resultado de un estado de cosas singularizado y probado que se construya en motivo insuperable de abstenciónfl3l." En conclusión, puede afirmarse que, de conformidad con la doctrina sentada por esta Corporación, la mora judicial o administrativa que configura vulneración del derecho fundamental al debido proceso se caracteriza por: (i) el incumplimiento de los términos señalados en la ley para adelantar alguna actuación por parte del funcionario competente; fi° que la mora desborde el concepto de plazo razonable que involucra análisis sobre la complejidad del asunto, la actividad procesal del interesado, la

conducta de la autoridad competente y el análisis global de procedimiento; (iii) la falta de motivo o justificación razonable en la demora. Carrera 69 No. 44-35 Edificio Paralelo 26 P. 15 • PBX: 6477000 • Bogotá, a C. • Colombia • www.contralorhgov.0Q Página 5 de 8 ()

CONTRALORÍA IO

FICINA GENERAL OE LA REPÚBLICA I Jusioicit En conclusión, el concepto de plazo razonable y de dilación injustificada no se puede construir al margen de la actitud procesal adoptada por las partes o por los interesados en los procesos o las actuaciones administrativas. Los deberes de dirección del funcionario competente pueden, en ocasiones verse obstruidos por maniobras dilatorias de las partes, correspondiendo entonces al funcionario adoptar los correctivos que el orden jurídico provee en cada caso. Al respecto advierte la Sala que no obstante cumplirse con el primer elemento, vale decir el desbordamiento de los términos legales, ese evento no aparece desprovisto de justificación. Si bien los hechos que originaron la investigación fiscal, en un principio, no revestían una mayor complejidad, el asunto adquirió un inusitado nivel de dificultad en razón del incendio de la sede de la Alcaldía lo cual generó considerables dificultades probatorias. Adicionalmente resulta evidente el interés de la Contraloría en provocar un pronunciamiento del investigado acerca de las actuaciones de fiscalización que adelantaba ese Despacho respecto de la gestión de la administración central de Jordán Sube. Así, se constata que en octubre 17 de 2004 (Fol. 156) notificó personalmente al

Alcalde investigado el requerimiento 048 relativo a la ejecución presupuestal de enero a diciembre de 2003, requerimiento que no fue respondido por el Alcalde cuestionado." Por su parte, el Consejo de Estado ha reconocido según la naturaleza de las actuaciones administrativas, que éstas pueden contener plazos de distinta naturaleza, en los que algunos son preclusivos. Así en sentencia de 29 de octubre de 2009 señaló: "...Ahora bien en general, los términos procesales que tiene el Estado para proferir las decisiones correspondientes son términos de tipo perentorio pero no necesariamente preclusivos. Es decir que, así esté vencido un plazo, la decisión correspondiente resulta válida y eficaz, salvo que el legislador expresamente haya consagrado otra disposición como cuando estipula la preclusión del término en el sentido de indicar que la Administración pierde competencia para decidir y que, en su lugar, surja el acto ficto o presunto favorable al administrado. El vencimiento de los plazos meramente perentorios puede implicar la responsabilidad personal del agente que se ha demorado en tomar la decisión pero no afecta la validez de la decisión misma. Ese tipo de plazos son los más comunes en el derecho procesal, como por ejemplo, el plazo para dictar la sentencia que instituye tanto el C.C.A. como el C.P.C. Así esté vencido el plazo, la sentencia es válida y eficaz, sin perjuicio de que pueda existir en un momento dado responsabilidad personal del funcionario judicial si el vencimiento del plazo ocurrió injustificadamente. En general, las normas de competencia temporal, esto es, por razón del tiempo, que es

el tema que subyace en un plazo legal para producir una decisión, deben interpretarse a favor de la competencia misma. Así, sólo cuando está expresamente previsto otro efecto, el vencimiento del plazo no comporta siempre y necesariamente un caso de silencio administrativo positivo. De la interpretación sistemática de los artículos 511, 512 y 519, según los textos vigentes para la época de los hechos, se concluye que, se reitera, los dos eventos de silencio administrativo positivo, que significa la presencia de un acto presunto y la consecuente pérdida de competencia de la administración para resolver la cuestión, son el relacionado con el plazo para resolver el recurso de reconsideración y el plazo general Carrera 69 No. 44-35 Edificio Paraleb 26 17.15 • PBX: 6477000 •Bogotá. D. C. • Colombia w•vav.citn b3a cw&o Página 6 de O CONTRALORÍA I OFICINA GENERAL DE LA REPÚBLICA 1 JUSICIOA de 12 meses que tenía la administración para proferir la decisión de fondo a partir del inicio de la actuación administrativa." {, Y la misma Corporación, a través de la Sección Cuarta reitero la anterior posición en sentencia de 11 de noviembre de 2010, así: "Conforme con la doctrina judicial citada, la ley puede regular términos preclusivos y términos perentorios. Los términos perentorios son obligatorios, pero su incumplimiento no invalida la decisión. Cosa distinta ocurre con los términos preclusivos, en la medida que son obligatorios, pero su incumplimiento conlleva las consecuencias que el

legislador ha previsto, esto es, la falta de competencia para decidir, y que, en su lugar, surja el acto ficto o presunto favorable al administrado"9. En materia de responsabilidad fiscal, la Sección Primera del Consejo de Estado, en sentencia de 24 de septiembre de 2009 diferenció la consecuencia de los términos de caducidad y prescripción, como plazos clausurativos, respecto de los otros plazos dentro del proceso de responsabilidad fiscal ordinario. Al efecto señaló que: "Es cierto que se prorrogó el término de la investigación [fiscal] por el término de 3 meses (folio 60, cuaderno 2) y que los términos para ello se suspendieron por el término de las vacaciones del funcionario investigador (folio 58 ibídem), mediante sendos proveídos que fueron notificados por estado, pero la actora no ha precisado de qué forma tales eventos en el diligenciamiento de la investigación le violaron el debido proceso o el derecho de defensa, pues no aparece que se hubieran desatendido términos preclusivos (caducidad, prescripción o silencio administrativo positivo), y nada de ello le ha afectado las garantías y el ejercicio de las facultades procesales que tales derechos le significan. Nada de ello se ha hecho sin su conocimiento ni para impedirle ejercer tales derechos y garantías procesales. Por el contrario, por esas prorrogas, al no afectar términos preclusivos o clausurativos, los investigados contaron con más tiempo para preparar su defensa y la entidad demandada para practicar las pruebas que se habían decretado, en especial, el dictamen pericial, según esta visto era necesario y de interés para ellos. Por consiguiente, estas acusaciones contra el acto acusado no tienen asidero en la

actuación procesar°. En estas condiciones, a la luz de lo señalado por la Sección Primera, podría vislumbrarse una diferencia entre aquellos términos o plazos que, por virtud de la ley, corresponden a plazos absolutos y/o "preclusivos o clausurativos", cuya ocurrencia afecta la competencia para decidir y afecta la validez de las decisiones; y, por otra parte, los plazos que no tendrían dicho carácter clausurativo, sino apenas perentorios, sin perjuicio claro está, de la responsabilidad disciplinaria que se genere por moras injustificadas. °Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia de 29 de octubre de 2009. Rad. 2500-23-27-000-2004-92213-01 (Expediente16.482). Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 11 de noviembre de 2010. Rad. 76001-23-31-090-2005-02540-01(17233), Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia del 24 de septiembre de 2009. Rad.73001-23-31-000-2007-00636-01 Carrera 69 No. 44-35 Editicb Paralelo 26 P. 15 • PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • kyLmixt lagoy,2b Página 7 des O CE t NERAL DE LA RCPol3j1CA I retAA De otro lado, atendiendo las inquietudes formuladas por la consultante, es oportuno señalar que el Contralor General de la República expidió la Circular No. 20 del 30 de noviembre de 2016, en la que insta a los funcionarios de la entidad

a dar cumplimiento al fallo judicial proferido por el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo" en conocimiento del recurso de apelación interpuesto por un ciudadano en ejercicio del medio de control de cumplimiento previsto en el artículo 146 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo12, en cuya parte resolutiva se dispuso lo siguiente: "(S)e ordena a la Contraloría General de la República que, mediante el mecanismo más célere y eficaz, informe a las dependencias encargadas del trámite de los procesos de responsabilidad fiscal que el artículo 45 de la Ley 610 de 2000 no fue subrogado por el artículo 107 de la ley 1474 de 2011, por lo tanto, su aplicación y atención resulta de obligatorio cumplimiento, como también sucede con el artículo 46 de la misma Ley 610 de 2000". En esa medida, de conformidad con la interpretación efectuada por la Sección Quinta del Consejo dp Estado, los términos establecidos en los artículos 45 y 46 de la ley 610 de 2000 para adelantar y evaluar la etapa de apertura, esto es, la etapa inicial del proceso de responsabilidad fiscal, son de imperativo cumplimiento. El fallo precisa que la disposición contenida en el artículo 107 de la Ley 1474 de 2011, "solo alude al decreto de pruebas que se dicta luego de la apertura del proceso de responsabilidad fiscal" y "no aplica para la etapa de indagación preliminar" Así las cosas, acatando la orden judicial impartida, se insta a los funcionarios competentes para el proceso de responsabilidad fiscal a cargo de la Contraloría General de la República a dar cumplimiento a los términos legales que rigen

dicho trámite"13. En los anteriores términos, se absuelve su consulta. Cordialmente,

J LIANA MARTIN Z ERMEO

Dir ctora Oficina Jurídica (cid:9)

Proyectó: Joharta Asslen Apóyalo

(cid:9)

Radicado: 20161E0068694

TAD. 80112-033 — Conceptos Jurídicos. Conceptos Jurídicos. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Radicación 25000-23-41-000-2016-01063-01, 16 de agosto de 2016, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Sub Sección A, Proceso No. 25000-23-41-000-2016-01063-00, 16 de junio de 2016, M.P. Claudia Elizabeth Lozzi Moreno 13 Contraloría General de la República, Circular No. 020 del 30 de noviembre de 2016. Carrera 69 No. 44-35 Edificio Paralelo 26 P. 15 • PBX: 6477000 • Bogotá. D. C. • Colombia • wwwcontrato Página E dell