CGR - Concepto 0001 de 2022

Contraloria General de la Republica :: SGD 05-01-2022 13:23

Al Contestar Cite Este No.: 2022EE0000923 Fol:9 Anex:O FA:O

ORIGEN 80112-0FICINA JURÍDICA/ LUIS FELIPE MURGUEITIO SICARD

DESTINO ANDREA ELIZABETH HURTADO NEIRA / MINISTERIO DE SALUD

ASUNTO CONCEPTO

085

CGR-OJ 001 de 2022

2022EE0000923 lll lllllllllllll ll l ll 1111111111111111111111111 80112o.e., Bogotá Doctora

ANDREA ELIZABETH HURTADO NEIRA

Secretaria General Ministerio de Salud y Protección Social Carrera 13 No. 32-76 ahurtadon@Minsalud.gov.co o.e. Bogotá,

Referencia: Oficio 31-12-2021

Tema: LEY DE GARANTÍAS. -APLICACIÓN. -CONVENIO

INTERADMINISTRATIVO. ADHESIÓN ENTIDAD

DESCENTRALIZADA. - Respetada doctora Andrea Elizabeth: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República recibió la consulta señalada en la referencia, adicionada con oficio elevado a esta dependencia el día 5 de enero de 2021, la cual procedemos a responder a continuación:

1. Antecedentes Indica en su comunicación que el Ministerio de Salud y Protección Social, en el marco de sus competencias y de la visión programática contenida en el Plan Nacional de Desarrollo "Pacto por Colombia", el Plan de Desarrollo "Risaralda Sentimiento de Todos"; así como del mandate contenido en el artículo 116 de la Ley 2063 de 2020; el

Aval Fiscal del Consejo Superior de Política Fiscal CONFIS; la declaratoria de importancia estratégica del proyecto de inversión "Mejoramiento de la capacidad instalada asociada a la prestación de salud nacional con código SPIN 201801100006 para la construcción y dotación del Hospital Regional de Alta Complejidad (HRAC) Carolina Larrarte - Nuestra Señora de los Remedios del Departamento de Risaralda" contenida en el CONPES 4038 de 2021 , suscribió con el Departamento de Risaralda el convenio interadministrativo MSPS-1014-2021/DR-1955-2021 cuyo objeto es "Aunar esfuerzos técnicos, administrativos y financieros con el fin de adelantar las gestiones necesarias para el desarrollo del proyecto de la construcción y dotación del Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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2 Hospital Regional de Alta Complejidad para los Departamentos de Caldas, Chocó, Quindío y Risaralda. Menciona que el valor del convenio asciende a $599.971.286.50,3, correspondiente a los aportes del Ministerio, el Departamento dispondrá del Lote donde se desarrollará la obra y que fue selecdonado como resultado del estudio de localización. El término de duración comprende el lapso entre el cumplimiento de los requisitos de ejecución y el 31 de diciembre de 2024. Adicionalmente anota que, dentro de las obligaciones del departamento, se encuentra la de "Realizar la selección y contratación de una gerencia íntegra! de proyecto que

permita adelantar los procedimientos precontractuales, contractuales y post contractuales necesarios para el desarrollo del presente convenio." Bajo este contexto, se indica que el Departamento de Risaralda ha realizado los estudios técnicos, financieros y jurídicos que le permitieron establecer la conveniencia y oportunidad de que la obligación citada en las líneas anteriores puede realizarse mediante la vinculación de un tercer aliado que correspondería a una sociedad de economía mixta del orden nacional con capacidad para concurrir al logro de los objetivos del convenio. Al respecto, trae a colación la posición planteada por la Agencia Nacional Colombia Compra Eficiente, la cual se pronunció frente a las diferentes circunstancias que pueden sobrevenir durante las restricciones propias de la Ley de Garantías Electorales relacionadas con un negocio jurídico suscrito con antelación a ellas, y para el caso, señaló esa entidad: "La eventual vinculación de una entidad descentralizada del orden nacional no implicaría una nueva asignación de recurses públicos a la entidad territorial por parte de la Nación,' sino que se limitaría a la ejecución de aquellos recursos que fueron comprometidos en el Convenio con lo cual se salvaguardan plenamente las finalidades previstas en la consagración de la Ley de Garantías Electorales que, en relación con la contratación no son otras que evitar el rompimiento del equilibrio y la igualdad entre los candidatos coma expresión procedimental del principio democrático. "El reembolso de gastos que se realicen para la gerencia del proyecto es un costo del mismo de tal forma que la vinculación de la entidad que se convendría adherir no genera erogación adicional y el reembolso será enjugado por los

Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia 3 recursos dispuestos para el proyecto dado que la actividad de gerencia de proyecto a cargo del Departamento ya se tenía prevista." Basado en los anteriores parámetros, ese Ministerio consulta: ¿En el periodo cobijado par las restricciones a la actividad contractual que prevé la Ley 996 de 2005 y en el marco de la excepción establecida en el artículo 124 de la Ley 2159 de 2021, es jurídicamente viable que, tratándose de convenios suscritos con antelación a su entrada en vigor, entre la Nación y una entidad territorial, para la ejecución de proyectos que corresponden a recursos asignados en el Presupuesto General de la Republica (SIC) se adhiera a una entidad descentralizada del nivel nacional para que coadyuve con la ejecución del convenio?

2. Conceptos de la Oficina Jurídica. Alcance y competencia.

Los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Contraloría General de la República son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución1 ni tienen el , carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las

mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"2 así , como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"3 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"4 . En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"5 y "asesorar jurídicamente a las entidades que 1 Artículo 28 de la Ley 1437 de 2011. 2 Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000. 3 Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000. 4 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000. 5 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia ,

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 4 ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"6 . 3.Precedente doctrinal La Oficina Jurídica se pronunció sobre la aplicación del artículo 124 de la ley 2159 de

2021, mediante concepto jurídico No. 2021 EE0218928, en el cual se planteó como problema jurídico: ¿Cuál es el alcance de la regulación contenida en el artículo 124 de la Le 2159 del 2021 , en relación con la celebración de convenios por parte de entidades territoriales? Para resolver el problema jurídico, este Despacho hizo referencia a lo indicado por la Agencia Nacional Colombia Compra Eficiente, en el concepto No. 674 de 2021, que, para referirse al concepto de Nación, explicó: "La expresión «Nación» utilizada por la Ley 2159 de 2021 hace referencia a las entidades públicas del sector central de la rama ejecutiva y de las demás ramas del poder público, así como a los órganos autónomos e independientes que se han previsto por la Constitución Política para el cumplimiento de las demás funciones del Estado, los cuales cuentan con capacidad para celebrar contratos en nombre de ella, pues comparten su personería jurídica. En caso contrario, esto es, cuando la entidad tenga personería jurídica propia y, por tanto, no celebre contratos en nombre de la Nación, permanecerá incólume la prohibición establecida en el parágrafo del artículo 38 de la Ley de Garantías Electorales. Las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta, por ser entidades con personería jurídica y del sector descentralizado por servicios del nivel nacional, no hacen parte de la Nación como persona jurídica." En el mismo concepto esa Agencia, para describir al alcance de la expresión "programas y proyectos correspondientes al Presupuesto General de la Nación, señaló lo siguiente: ''Tal expresión hace referencia a los programas y proyectos de inversión nacional

contenidos en el rubro de gastos de inversión de la ley de apropiaciones, y que corresponderán a los determinados como tales en el Plan Nacional de Inversiones incluido en el plan Nadonal de Desarrollo." Se concluye en dicho concepto que: 6 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.G., Colombia 5 "3.1. En los términos del artículo 124 de la Ley 2159 del 2021 fas entidades del orden nacional podrán celebrar convenios interadministrativos con las entidades territoriales, para ejecutar programas y proyectos correspondientes al Presupuesto General de la Nación. "3.2. La palabra Nación se circunscribe a las personas jurídicas de derecho público descrita en las consideraciones. "3.3 . La celebración de los convenios mencionados en el numeral anterior no está restringida a un tipo de programa o proyecto específico. Dicha celebración solo está permitida cuando la financiación de los convenios provenga de recursos del Presupuesto General de la Nación. "3.4. la celebración de convenios interadministrativos de un municipio con la policía nacional solo sería viable si el propósito de este es ejecutar programas y proyectos correspondientes al Presupuesto General de la Nación." 4.Consideraciones jurídicas Inicialmente, es imperante indicar que, de acuerdo con los dispuesto en el Artículo 13 de la Resolución Reglamentaria Ejecutiva REG-EJE-0097 del quince (15) de octubre de 2021, la Contraloría Delegada para el Sector Salud, es competente para ejercer la

vigilancia y el control fiscal al Ministerio de Salud, de tal forma que la Oficina Jurídica, se limitará a brindar algunas orientaciones de carácter general relacionadas con el tema objeto de consulta, para lo cual se apoyará en la normatividad y jurisprudencia aplicable al caso sub examine, conforme a los temas que serán abordados, en líneas posteriores, sin que para nada este pronunciamiento comprometa su imparcialidad en el ejercicio propio de sus funciones, las cuales ejercerá de conformidad con la Constitución y la Ley. 4.1. La Ley de Garantías El Congreso de la República expidió la ley 996 de 2005, cuyo ámbito de aplicación está definido en el Acto Legislativo 02 de 2004 y su objeto es regular la igualdad entre los candidatos a la presidencia de la República, así como asegurar la transparencia en el debate electoral. En este orden, la ley prevé una serie de restricciones, entre ellas las contempladas en los artículos 33 y 38 de la llamada Ley de Garantías. Así, la Ley 996 de 2005, reglamenta las elecciones para Presidencia de la República y dicta otras disposiciones aplicables para las elecciones en general. Para el caso que nos ocupa, hemos de referirnos a lo dispuesto en los artículos 33 y 38 de la norma en mención, que establecen:

"ARTICULO 33. RESTRICCIONES A LA CONTRATACIÓN PÚBLICA.

Durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C , Colombia

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 6 la realización de la elección en la segunda vuelta, si fuere el caso, queda prohibida la contratación directa por parte de todos los entes del Estado. Queda exceptuado lo referente a la defensa y seguridad del Estado, los contratos de crédito público, los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, así como también los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor, y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias. El mencionado artículo 33 prescribe que durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la elección en la segunda vuelta, si fuere el caso, queda prohibida la contratación directa por parte de todos los entes del Estado. De igual forma, la disposición legal establece unas excepciones a la aplicación de esta restricción, las cuales están referidas a aspectos de defensa y seguridad del Estado, los contratos de crédito público, los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, así como también los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor, y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias y gastos inaplazables e imprescindibles que afecten el normal funcionamiento de la administración.

En este orden jurídico, debemos entender por la expresión que "queda prohibida la contratación directa" para la celebración de los contratos cuyo proceso de selección corresponde al establecido en el artículo 2º, numeral 4 º de la Ley 1150 de 2007, salvo las excepciones legales. De igual forma, el artículo 38 de la misma disposición legal establece prohibiciones a los servidores públicos, sobre los cuales dispone de la siguiente manera: ARTICULO 38. PROHIBICIONES PARA LOS SERVIDORES PÚBLICOS. A los empleados del Estado les está prohibido: 1. Acosar, presionar, o determinar, en cualquier forma, a subalternos para que respalden alguna causa, campaña o controversia política. 2. Difundir propaganda electoral a favor o en contra de cualquier partido, agrupación o movimiento político, a través de publicaciones, estaciones oficiales de televisión y de radio o imprenta pública, a excepción de lo autorizado en la presente ley. 3. Favorecer con promociones, bonificaciones, o ascensos indebidos, a quienes dentro de la entidad a su cargo participan en su misma causa o campaña política, sin perjuicio de los concursos que en condiciones públicas de igualdad e imparcialidad ofrezcan tales posibilidades a los servidores públicos. 4. Ofrecer algún tipo de beneficio directo, particular, inmediato e indebido para los ciudadanos o para las comunidades, mediante obras o actuaciones de la administración pública, con el Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

7 objeto de influir en la intención de voto. 5. Aducir razones de "buen servicio" para despedir funcionarios de carrera. La infracción de alguna de las anteriores prohibiciones constituye falta gravísima. PARÁGRAFO. Los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital, dentro de los cuatro (4 ) meses anteriores a las elecciones, no podrán celebrar convenios interadministrativos para la • ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista. Tampoco podrán inaugurar obras públicas o dar inicio a programas de carácter social en reuniones o eventos en los que participen candidatos a la Presidencia y Vicepresidencia de la República el Congreso de la República, gobernaciones departamentales, asambleas departamentales, alcaldías y concejos municipales o distritales. Tampoco podrán hacerlo cuando participen voceros de los candidatos. No podrán autorizar la utilización de inmuebles o bienes muebles de carácter público para actividades proselitistas, ni para facilitar el alojamiento, ni el transporte de electores de candidatos a Cargos de elección popular. Tampoco podrán hacerlo cuando participen voceros de los candidatos. La nómina del respectivo ente territorial o entidad no se podrá modificar dentro de los cuatro (4 ) meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, salvo que se trate de provisión de cargos

por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y en los casos de aplicación de las normas de carrera administrativa." Asimismo, esta norma fue modificada por el artículo 124 de la ley 2159 de 2021, el cual prescribe: ''ARTÍCULO 124. Con el propósito de promover la reactivación económica y la generación de empleo en las regiones, a partir de la publicación de la presente ley y durante la vigencia fiscal 2022, la Nación podrá celebrar convenios interadministrativos con las entidades territoriales para ejecutar programas y proyectos correspondientes al Presupuesto General de la Nación. La presente disposición modifica únicamente en la parte pertinente el inciso primero del parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005." Sobre el alcance de las prohibiciones contenidas en las disposiciones citadas, y ante la gran cantidad de dudas que generaban las mismas a sus intérpretes, el Consejo de Estado, antes de la modificación del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, aclaró lo siguiente: "En este orden de ideas, la interpretación sistemática de las disposiciones consagradas en los artículos 32, 33 y el parágrafo del artículo 38 de la ley 996 de 2. 005 lleva a concluir que dichas normas contienen restricciones y prohibiciones L Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 8 para periodos preelectorales diferentes; las dos primeras, de manera específica

para los cuatro meses anteriores la elección presidencial; el último, de manera a más genérica para los cuatro meses anteriores a las elecciones de cualquier cargo de elección popular a que se refiere la ley-incluido el de Presidente de la República-; de manera que dichas restricciones no se excluyen sino que se integran parcialmente, Jo que permite concluir que el periodo pree/ectoral para elección de Presidente de la República, a todos los entes del Estado, incluido los territoriales, se aplican las restricciones de los artículo 32 y 33 con sus excepciones, así como las del parágrafo. En cambio, para elecciones en general, excluyendo las correspondientes a Presidente de la República, a las autoridades territoriales allí mencionadas sólo se aplican las restricciones contenidas en el parágrafo del artículo 38. El hecho de que los artículos 32 y 33 de la ley 996 de 2. 005 contengan prohibiciones y restricciones aplicables, las primeras en la Rama Ejecutiva; las segundas todos los entes del Estado, específicamente para el periodo que a precede las elecciones presidenciales, mientras que el parágrafo del artículo 38 ibídem. abarca un periodo preelectoral más genérico. con prohibiciones aplicables sólo a autoridades territoriales. "7 (Subrayado fuera de texto). La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, ha explicado el alcance de las restricciones para contratar directamente consagradas en la Ley 996 de 2005. En efecto, mediante concepto No. 2191 expedido el 3 de diciembre de 2013, dicha Sala se pronunció en los siguientes términos, que se citan in extenso, dada su

ilustración para este caso particular: "(. ..) b. Restricciones en materia de contratación pública durante la campaña presidencial. Artículo 33 de la Ley 996 de 2005. lo ha señalado la Sala en anteriores oportunidades, teniendo en cuenta "Como que la contratación pública es uno de los principales instrumentos del Estado para el cumplimiento de sus fines y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados, y una actividad transversal que permite a todas las entidades estatales el cumplimiento de su misión y funciones no solo para periodos electorales preelectora/es, se ha considerado necesario proscribir cualquier o forma de contratación que busque favorecer partidos candidatos políticos. o "Sin embargo, la ley 996 de 2005, en procura de la igualdad entre los candidatos extremó las garantías en materia de contratación, al punto de impedir la utilización del mecanismo de contratación directa. Dispuso al respecto el artículo 7 Consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto 1.720 del 17 de febrero de 2006 CP Luis Fernando Álvarez J. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloriagov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.G., Colombia

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GENERAL DE LA RF.PÚBLICA 9 33 de la Ley 996 de 2005 sobre las restricciones a la contratación pública, lo siguiente: "Artículo 33. Restricciones a la contratación pública: Dúrante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la elección en la

segunda vuelta, si fuere el caso, queda prohibida la contratación directa por v parte de todos los entes del Estado. (negrilla subrayado fuera de texto). "Queda exceptuado lo referente a la defensa y seguridad del Estado, lo contratos de crédito público, los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, así como también los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor, y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias." "Sobre las restricciones del artículo 33 de la Ley 996 de 2005, se pueden destacar los siguientes elementos: i) "Los límites temporales de la restricción. "El término que estableció el artículo 33 de la Ley 996 de 2005 para que sea aplicable la restricción de la contratación pública a todos los entes del Estado es de cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la elección de segunda vuelta; (. . .) i) "Los sujetos destinatarios de la prohibición. "El artículo 33 de la Ley 996 de 2005 hace referencia expresa a los destinatarios de la prohibición señalando que son "todos los entes del Estado", expresión que envuelve a los diferentes organismos o entidades autorizadas por ley para suscribir contratos. "El vocablo "todos" que utilizó el legislador comprende en consecuencia, sin distinción del régimen jurídico, forma de organización o naturaleza, su pertenencia a una rama del poder público o su autonomía, a la totalidad de entes

del Estado. Es decir, la prohibición cobija a cualquier ente público que eventualmente pueda a través de la contratación directa romper el equilibrio entre los partidos y los candidatos a las elecciones presidenciales. ii) "El objeto de la prohibición. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia L_

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 10 "El ámbito material de la prohibición contenida en el artículo 33 de la Ley 996 de 2005 está delimitado por la expresión "queda prohibida la contratación directa". "Esta Sala ha entendido que, para los efectos de la ley de garantías, y dada su finalidad, el enunciado contratación directa es sinónimo de cualquier sistema que no implique convocatoria pública y posibilidad de pluralidad de oferentes, y que, además, no necesariamente, hace referencia al procedimiento especial de contratación regulado por la ley de contratación estatal, sino a cualquier otro que prescinda de un proceso de licitación pública concurso. Por tanto, no son o materia de prohibición las demás modalidades de selección previstas en la ley 1150 de 2007, a saber: la licitación pública, el concurso de méritos y la selección abreviada. Por tanto, en ese período de restricción podrá seguir contratando bajo estos sistemas. iii) "Las excepciones aplicables a la restricción de contratación pública: "Las únicas excepciones a las disposiciones previstas en la Ley de Garantías se encuentran numeradas taxativamente en el último inciso del artículo 33 de la

Ley 996 de 2005, dentro de la que se encuentran lo referente a la defensa y seguridad del Estado; los contratos de crédito público, los requeridos para cubrir emergencias educativas, sanitarias y desastres; los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales casos de fuerza mayor, y los que deban realizar o las entidades sanitarias y hospitalarias. (. ..) "(Resaltado fuera de texto). Así, tal como se desprende del texto del artículo 33 de la Ley 996 de 2005, y del entendimiento que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado le ha dado al mismo, la prohibición en materia de contratación contenida en dicha norma aplica a todos los entes del Estado y se extiende a todo tipo de contratación directa, al margen de que ésta esté regulada por el Estatuto General de Contratación o por otras disposiciones, lo que quiere decir que, aun cuando el convenio esté regido por una norma distinta a las consagradas en este Estatuto, la restricción de la ley de garantías también le resulta aplicable, como quiera que por su objeto no está comprendido en ninguna de las excepciones que el legislador consagro para dicha medida. Ahora bien, en cuanto a su consulta que alude a la necesidad de analizar la viabilidad de adherir a un tercero al convenio ya celebrado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley de garantías, es procedente señalar que se entiende que la Ley

996 de 2005 tiene por fin evitar que la actividad contractual del Estado esté al servicio Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 11 de los intereses electorales previos a la celebración de las votaciones para la elección de Presidente y Vicepresidente, y como es el caso de toda limitante, ésta debe ser entendida en sentido restrictivo y no amplio. En este contexto, se considera que, si bien el proceso contractual en un sentido amplio puede abarcar desde la preparación de los estudios previos hasta la liquidación del contrato, se cree que la teleología de la norma apunta precisamente a que no existan compromisos de carácter electoral que direccionen la actividad contractual estatal dentro de unos lapsos que pueden ser considerados como críticos en lo que a actividad electoral se refiere. Tal limitante, apunta de manera específica a la asunción de los compromisos adquiridos en virtud de la contratación directa, no así a las condiciones para la ejecución de los contratos una vez éstos se han perfeccionado y comienza su ejecución. Así, de acuerdo con lo expuesto por la Agencia Nacional de Contratación Colombia Compra Eficiente, entidad que emite conceptos con criterio de autoridad en materia de contratación estatal, sostiene que "la suscripción de prórrogas, adiciones, modificaciones o cesiones de contratos suscritos antes del inicio del periodo durante el que rigen las restricciones de los artículos 33 y 38 de la Ley 996 de 2005, no se encuentra dentro

del ámbito de aplicación de dichas normas. Esto significa que, las entidades estatales pueden válidamente realizar tales actuaciones sobre dichos contratos, incluso en el transcurso de los periodos prelectorales en los que las aludidas restricciones tienen vigencia, toda vez que las mismas no prohíben la suscripción de prórrogas, adiciones, modificaciones o cesiones" señala este Despacho que se entiende que la limitación, al hacer referencia a la contratación directa, se refiere a los trámites previos a la suscripción del convenio y a su suscripción en sí, puesto que los trámites subsiguientes están destinados al cumplimiento de las condiciones de ejecución del contrato, sin que su eventual ausencia afecte el vínculo contractual como tal, ya que éste no se encuentra sujeto a condiciones de existencia distintas a las contempladas en el Estatuto de Contratación Administrativa y demás normas bajo las cuales fue suscrito. En este punto, se considera procedente hacer referencia a lo indicado por el Consejo de estado, sobre las restricciones a la contratación estatal impuesta por la Ley de Garantías, el cual se pronunció en los siguientes términos: "Para la Sala, este régimen excepcional y de coyuntura política generado para asegurar la igualdad de condiciones de los competidores por la Presidencia de la República y la transparencia de los procesos electorales, determina un tratamiento especial y temporal de la actividad contractual del Estado que implica la inoperancia de las normas generales y especiales sobre la contratación directa durante el período electoral en los términos establecidos y por tanto la ineficacia provisional de la normatividad que regula la selección de los contratistas del Carrera 6