CGR - Concepto 0002 de 2022

CONTRALORIA GENERAL DEL.A REPÚBLICA Contraloria General de la Republica :: SGD 13-01-2022 12:51

Al Contestar Cite Este No.: 2022EE0002897 Fol:6 Anex:O FA:O

ORIGEN 80112-OFICINA JURÍDICA/ LUIS FELIPE MURGUEITIO SICARD

GR-OJ002

• 2022

DESTINO JAVIER

S BOLAÑOS ZAMBRANO / UNIVERSIDAD OISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE --------- ASUNTO gfififiPT02021ER0181098

OBS 80112o.e., 2022EE0002897 ll l 1111111111111111111111111111111111111111111 Bogotá Doctor

JAVIER BOLAÑOS ZAMBRANO

Jefe Oficina Asesora Jurídica Universidad Distrital Francisco José de Caldas Carrera 7 No. 40B-53, piso 9 o.e. Bogotá, juridica@distrital.edu.co REFERENCIA: Radicado Interno: 2021ER0181098 de 15 de diciembre de 2021.

TEMA: ACCIÓN FISCAL POR PAGO DE MULTAS Y SANCIONES.

Doctor Bolaños Zambrano: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGR-recibió la consulta citada en la referencia\ la cual respondemos a continuación: 1.Antecedentes Presenta interrogantes relacionados con la acción fiscal y la acción de repetición, señalando que ambas acciones guardan relación, pero son excluyentes, habida cuenta que la fiscal es de naturaleza administrativa y la de repetición, es de naturaleza judicial y que la primera es la consecuencia del irregular desenvolvimiento de la

gestión fiscal que se tenía a cargo; mientras que la de repetición es la consecuencia de la producción de un daño antijurídico a una persona que no estaba en la obligación de soportar y que generó una condena en contra del Estado. Menciona las Sentencias C-716 de septiembre 3 de 2002 y C-499 de 1998, y transcribe el siguiente aparte. "La administración y manejo de los bienes y fondos públicos, en las distintas etapas de recaudo o adquisición, conservación, enajenación, gasto, inversión y disposición. A su turno, según la Corte, la vigilancia de esta gestión: se endereza 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción". Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia ------------------------------ ---------------------------- ,

CONTRALORIA

GENERAL DE LA REPÚBLICA 2 a establecer si las diferencias operaciones, transacciones y acciones jurídicas, financieras y materiales en las que se traduce la gestión fiscal se cumplieron de acuerdo con las normas prescritas por las autoridades competentes, los principios de contabilidad universalmente aceptados o señalados por el Contador General, los criterios de eficiencia y eficacia aplicables a las entidades que administran recursos públicos y, finalmente, los objetivos, planes, programas y proyectos que

constituyen, en un periodo determinado, las metas y propósitos inmediatos de la administración". En el anterior contexto pregunta: "1) El Contador y tesorero de una entidad pública, ambos servidores públicos, debiendo cumplir el deber funcional de presentar una declaración exacta de impuestos, en fecha y hora establecidas por la DIAN, pero omiten su presentación oportuna, y proceden a presentar dicha declaración de manera extemporánea e inexacta, en el segundo caso, por no liquidar la extemporaneidad, haciendo incurrir a la entidad donde laboran en el pago de sanciones por extemporaneidad e inexactitud establecidas en el Estatuto Tributario. ¿En este caso, cuál es la acción procedente, la acción fiscal o la acción de repetición? 2) El Contador y el tesorero de una entidad pública, ambos servidores públicos, debiendo cumplir el deber funcional de presentar una declaración exacta de impuestos, en fecha y hora establecidas por la DIAN, pero omiten su presentación oportuna y proceden a presentar dicha declaración de manera extemporánea; posteriormente , son requeridos por la DIAN para subsanarla, lo cual deja ineficaz la declaración, y conllevan a la entidad pública en la que prestar sus servicios al pago de sanciones e intereses establecidos por el Estatuto tributario. ¿En este caso, cuál es la acción procedente, la acción fiscal o la acción de repetición? 3) En ambos casos, si ni la acción fiscal ni la de repetición procediesen, en orden a resarcir el daño inferido al patrimonio de la entidad pública al cual están vinculados los funcionarios en cuestión, por el pago de las sanciones o intereses por las declaraciones tributarias extemporáneas, inexactas e ineficaces, sírvase

indicar, por favor qué acción procedería?". 2.Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de /as disposiciones 2 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia 3 legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Genera!'G, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría Genera/'14 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República'6 .

En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal'() y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten "7 . Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque 8 según el numeral 16 del artículo 43 del Decreto Ley 267 de 2000 , esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas con las dependencias implicadas. 3.Precedente Doctrinal de la Oficina Jurídica Esta Oficina analizó el proceso de responsabilidad fiscal que se origina por el pago de multas, sanciones e intereses de mora, que se cancelan con cargo a recursos públicos, en los conceptos jurídicos CGR-OJ-037 de 2017; CGR-OJ-154 de 2019, CGR-OJ-220 de 23 de diciembre, Radicación 2020EE0165744 y CGR-OJ-162 de 22 de septiembre de 2021. 4.Consideraciones Jurídicas 4.1. Problema jurídico ¿El pago de multas, sanciones e intereses de mora da lugar a responsabilidad fiscal? 4.2. Daño entre entidades públicas El Consejo de Estado a través de la Sala de Consulta y Servicio Civil, desde el año 2007 conceptúo acerca del daño que se genera al erario, cuando una entidad pública paga, a otra entidad pública, multas, Intereses de mora o

sanciones. Atendiendo una consulta formulada por la Auditora General de la República, a través del Ministro del Interior, y dadas las posiciones jurídicas que sobre el tema emitieron 3 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: ( ... ) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloría.gov.co • Bogotá D.C., Colombia 4 las Oficinas Jurídicas de la Contraloría General y la Auditoría General de la República, el Consejo de Estado mediante Concepto No. 1852 de 15 de noviembre de 2007, abordó el tema del pago que hace una entidad pública a otra entidad de la misma naturaleza, de multas, intereses de mora y sanciones. La corporación explicó el alcance de daño al patrimonio público a que da lugar tal hecho, la responsabilidad fiscal que se genera para el servidor público que dio lugar a

los mismos y la inaplicación del principio de unidad de caja, como causal eximente de dicha responsabilidad fiscal. El referido concepto precisó: "En consecuencia, la evaluación de la gestión fiscal que realiza la Contraloría General de la República y las contralorías del nivel territorial, busca asegurar que los recursos y bienes que la ley asigna a las entidades y organismos públicos en todos los niveles y órdenes sea pliquen oportuna y adecuadamente al cumplimiento de sus cometidos específicos. Así las cosas, encuentra la Sala que cuando una entidad u organismo público por causa de la negligencia, el descuido, o el dolo de un servidor público, a cuyo cargo esté la gestión fiscal de los recursos públicos, deba pagar una suma de dinero por concepto de intereses de mora, multas o sanciones, esa gestión fiscal no es susceptible de calificarse como eficiente y económica. Por el contrario, este tipo de erogaciones, como se analizará más adelante, representan para las entidades u organismos públicos deudores, gastos no previstos que afectan negativamente su patrimonio. En términos generales el daño patrimonial se presenta cuando "la agresión golpea un interés que hace parte del patrimonio o un bien patrimonial o afecta al patrimonio, por disminución del activo o por incremento del pasivo. En materia de responsabilidad fiscal, esto no es diferente, ya que el daño aparece cuando se produce una lesión, menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida o deterioro de los bienes o recursos de una entidad u órgano público, por una gestión antieconómica, ineficaz, ineficiente e inoportuna de quienes tienen a su

cargo la gestión fiscal. (Artículo 6º de la Ley 61 O de 2000). Por último, considera esta Sala que el pago de sumas por concepto de intereses de mora, sanciones o multas entre entidades u organismos públicos originados en la conducta dolosa o gravemente culposa de un gestor fiscal, no puede calificarse contable, ni presupuestalmente como una mera transferencia de recursos, sino como un gasto injustificado que surge del incumplimiento de las funciones de dicho gestor fiscal. En consecuencia, tiene razón un sector dela doctrina cuando afirma que en estos casos no puede hablarse simplemente de que el dinero público pasa de un bolsillo a otro de la misma persona". La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, mediante concepto 070A de 2000, indicó que no había daño entre entidades públicas cuando se pagan sanciones, intereses de mora o multas, pues lo que se producía no era una erogaciónde recursos del patrimonio público, sino simplemente una transferencia de los mismos entre estas entidades. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia 5 Posteriormente, con el concepto No. 2008IE8857 de 5 de marzo de 2008, este mismo Despacho modificó su postura inicial, contenida en el concepto 070A de 2000. Al respecto indicó que Indicó que en efecto si existe daño al patrimonio público por las causas anteriormente señaladas. Adicionalmente señaló que para tales efectos debía adelantarse una indagación preliminar fiscal.

En el año 2015, con el concepto 2015IE0058746 sobre el mismo tema, esta Oficina Jurídica manifestó que el principio de unidad de caja no puede tenerse como eximente de responsabilidad fiscal, cuando son distintos los patrimonios públicos involucrados, ni tiene posibilidad de invocarse entre entidades a las cuales la Constitución ha reconocido autonomía presupuesta! y financiera, en tal sentido, se señaló: "Como consecuencia de los sistemas de descentralización administrativa y de autonomía presupuesta!, financiera, administrativa y patrimonial, en el contexto de su interactuación, es posible que entre entidades públicas se cause lesión antijurídica en el patrimonio de éstas, que debe ser objeto de tratamiento a la luz de las normas legales sobre reparación. Se trata de una modalidad de daño fiscal por el que responde el servidor público o el sujeto titular de la gestión fiscal respectiva". Del recuento doctrinal anteriormente efectuado, queda completamente definido que, si es posible la generación de daño al patrimonio público, cuando se pagan multas, sanciones e intereses de mora, por parte de las entidades públicas, cuando tales pagos se efectuaron por culpa grave o dolo del servidor público o particular que administra recursos públicos. De otro lado, la naturaleza jurídica de la responsabilidad fiscal, ha sido explicada ampliamente por los tribunales como independiente y autónoma, en la medida que busca obtener la indemnización por un detrimento patrimonial, y que es distinta a las responsabilidades disciplinarias y penales que puedan generarse por los mismos hechos. Respecto a las características del proceso de responsabilidad fiscal, la Corte 9

Constitucional precisó: "La responsabilidad fiscal se declara a través del trámite del proceso de

responsabilidad fiscal, entendido como el conjunto de actuaciones materiales y jurídicas que adelantan las contralorías con el fin de determinar la responsabilidad que le corresponde a los servidores públicos y a los particulares, por la administración o manejo irregulares de los dineros o bienes públicos. De este modo, el proceso de responsabilidad fiscal conduce a obtener una declaración jurídica, en la cual se precisa con certeza que un determinado servidor 9 Corte Constitucional, Sentencia SU-620 de 1996, M.P. Antonio Barrera Carbonell. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia J'

CONTRALORIA

GENERAL DE LA REPÚBLICA 6 público o particular debe cargar con las consecuencias que se derivan por sus actuaciones irregulares en la gestión fiscal que ha realizado y que está obligado a reparar el daño causado al erario público, por su conducta dolosa o culposa. Para la estimación del daño debe acudirse a las reglas generales aplicables en materia de responsabilidad; por lo tanto, entre otros factores que han de valorarse, debe considerarse que aquél ha de ser cierto, especial, anormal y cuantificable con arreglo a su real magnitud. En el proceso de determinación del monto del daño, por consiguiente, ha de establecerse no sólo la dimensión de éste, sino que debe examinarse también si eventualmente, a pesar de la gestión fiscal irregular, la administración obtuvo o no algún beneficio. El proceso de responsabilidad fiscal, atendiendo su naturaleza jurídica y los

objetivos que persigue, presenta las siguientes características: a) Es un proceso de naturaleza administrativa, en razón de su propia materia, como es el establecimiento de la responsabilidad que corresponde a los servidores públicos o a los particulares que ejercen funciones públicas, por el manejo irregular de bienes o recursos públicos. Su conocimiento y trámite corresponde a autoridades administrativas, como son: la Contraloría General de la República y las contralorías, departamentales y municipales. b) La responsabilidad que se declara a través de dicho proceso es esencialmente administrativa, porque juzga la conducta de un servidor público, o de una persona que ejerce funciones públicas, por el incumplimiento de los deberes que les incumben, o por estar incursos en conductas prohibidas o irregulares que afectan el manejo de los bienes o recursos públicos y lesionan, por consiguiente, el patrimonio estatal. Dicha responsabilidad es, además, patrimonial, porque como consecuencia de su declaración, el imputado debe resarcir el daño causado por la gestión fiscal irregular, mediante el pago de una indemnización pecuniaria, que compensa el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal. ( ... )" Siendo el Proceso de Responsabilidad Fiscal de índole esencialmente patrimonial, que pretende la recuperación del daño ocasionado al Estado, resulta indispensable que el daño en que se fundamenta se encuentre plenamente establecido, y ello conlleva necesariamente a tener la certeza de su ocurrencia y la posibilidad de establecer su cuantía. 4.3. Daño y hecho generador de daño El daño como elemento de la responsabilidad fiscal, se encuentra definido en el artículo 6 de la Ley 61O de 2000, modificado por el artículo 126 del Decreto 403 de

2020, que a la letra dice: "Daño patrimonial al Estado. Para efectos de esta Ley se entiende por daño patrimonial al Estado le lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución perjuicio, detrimento, pérdida o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia f,J:fi

CONTRALORÍA

<• -,fi GENERAL DE LA REPÚBLICA 7 producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, e inoportuna, que en términos generales no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de los órganos de control fiscal. Dicho daño podrá ocasionarse como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de quienes realizan gestión fiscal o de servidores públicos o particulares que participen, incidan o contribuyan directa o indirectamente en la producción del mismo" ° Sobre las actuaciones que generan el daño, el mismo artículo 6 de la Ley 61 o de 2000, nos indica que dicho éste es producido por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que, en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado.

Cabe precisar que el daño patrimonial al Estado es producido en ejercicio de la gestión ° fiscal. Esto es coherente con el artículo 5 de la misma Ley que dispone como uno de los elementos de la responsabilidad fiscal, la existencia de una conducta dolosa o gravemente culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal. Es lógico, sí la responsabilidad fiscal sólo puede ser atribuida a alguien que realiza gestión fiscal necesariamente la responsabilidad se produce por el ejercicio de dicha gestión. Entonces, el daño, desde la óptica de la responsabilidad fiscal, es la lesión que sufre el patrimonio económico del Estado como consecuencia del hecho que lo genera. Debe indicarse que el hecho generador y el daño son eventos diferentes y diferenciables. El hecho generador se refiere a la circunstancia que lo origina o su causa, mientras que el daño se refiere específicamente al efecto negativo o dañino que se produce. Tratándose de multas y sanciones, su imposición constituye el hecho que genera el daño, que se produjo por la omisión o la negligencia en el cumplimiento de una obligación, pero el daño mismo solo se genera cuando se produce el efecto negativo para el tesoro público, que es la cancelación o pago de la sanción o la multa El daño patrimonial al Estado, como su nombre lo indica, es un fenómeno de carácter estrictamente pecuniario o económico que consiste en la pérdida de recursos por parte del Estado, y por consiguiente es cuando la entidad pública eroga recursos para el pago de una multa es cuando se produce una disminución no justificable en el presupuesto de la entidad pública, y es el momento en que es posible la cuantificación del daño.

4.4. Naturaleza y finalidad de la Acción de Repetición Acerca de la Acción de Repetición, esta Oficina en concepto jurídico CGR-OJ-237 de 23 de diciembre de 2021, señaló: "El artículo 90 de la Constitución Política establece: Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá O.C., Colombia ,

CONTRALORIA

GENERAL DE LA REPÚBLICA 8 "El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste." Explicó la Corte Constitucional sobre esta disposición, en la sentencia SU354 de 2020; "El Constituyente de 1991, según se reseñó líneas atrás, al consagrar la acción de repetición en el segundo inciso del artículo 90 superior buscó: (i) proteger el patrimonio público, y (ii) preservar la moralidad administrativa. 5.17. Sobre el primer punto, esta Corporación ha expresado que "la responsabilidad patrimonial de la que habla la segunda parte del artículo 90" de la Carta Política tiene un carácter "reparatorio o resarcitorio, en la medida que lo que se busca con esa disposición, es que se reintegre al Estado el valor de la condena que éste tuvo que pagar como consecuencia del daño antijurídico causado a la víctima, imputable al

dolo o la culpa grave del agente, a fin de proteger de manera integral el patrimonio público" La Ley 678 de 2001, "Por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción o de llamamiento en garantía con fines de repetición", desarrolla el precepto constitucional, y en tal sentido, establece; "Artículo 2°. Acción de Repetición. La acción de repetición es una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. La misma acción se ejercitará contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial. No obstante, en los términos de esta ley, el servidor o ex servidor público o el particular investido de funciones públicas podrá ser llamado en garantía dentro del proceso de responsabilidad contra la entidad pública, con los mismos fines de la acción de repetición". Resulta obligado afirmar que la acción de repetición está concebida esencialmente como patrimonial, que busca recuperar para el erario, los dineros que a modo indemnizatoria haya cancelado el Estado con fundamento en una decisión judicial, ·v siempre y cuando, tal indemnización haya sido producto de una conducta dolosa o gravemente culposa de un servidor o exservidor público. Ha indicado la Corte Constitucional las características de la acción de repetición en los siguientes términos:

"(i) "La calidad de agente del Estado y su conducta determinante en la condena: La calidad, la actuación u omisión de los agentes del Estado debe ser materia de prueba, Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia ,.;;r .-✓ j•· /

CONTRALORIA

, GENERAL DE LA REPÚBLICA 9 con el fin de brindar certeza sobre la calidad de funcionario o ex funcionario del demandado y de su participación en la expedición del acto o en la acción u omisión dañina, determinante de la responsabilidad del Estado"; (ii) "La existencia de una condena iudicial, una conciliación, una transacción o de cualquier otra forma de terminación de conflictos que genere la obligación de pagar una suma de dinero a cargo del Estado: La entidad pública debe probar la existencia de la obligación de pagar una suma de dinero derivada de la condena judicial impuesta en su contra, en sentencia debidamente ejecutoriada, de una conciliación o de cualquier otra forma de terminación de un conflicto"; (iii) "El pago realizado por el Estado: La entidad pública tiene que acreditar el pago efectivo que hubiere realizado respecto de la suma dineraria que le hubiere sido impuesta por condena judicial o que hubiere asumido en virtud de una conciliación, a través de prueba que, en caso de ser documental, generalmente suele constituirse por el acto mediante el cual se reconoce y ordena el pago en favor del beneficiario y/o su apoderado y por el recibo de pago o consignación y/o paz y salvo que deben estar suscritos por el beneficiario"; y

(iv) "La cualificación de la conducta del agente determinante del daño reparado por el Estado, como dolosa o gravemente culposa: La entidad demandante debe probar que la conducta del agente o ex agente del Estado fue dolosa o gravemente culposa conforme a las normas que para el momento de los hechos sean aplicables". 5.44. Sobre el último supuesto, el Consejo de Estado ha explicado que, en los asuntos que se tramiten en vigencia de la Ley 678 de 2001, las entidades demandantes, a efectos de demostrar la responsabilidad del agente estatal, pueden apoyarse en las definiciones y presunciones de dolo y culpa grave contempladas en los artículos 5º y 6º de dicho cuerpo normativo, así como que, en las causas que versen sobre acontecimientos previos a la expedición del mismo, las autoridades accionantes deberán fundamentar sus alegatos a partir de la definición de los referidos conceptos contemplada en el artículo 63 del Código Civilr1691. 5.45. En relación con el régimen de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado contemplado en la Ley 678 de 2007, es pertinente señalar que, en los artículos 5º y 6º, se contemplan una serie de criterios para determinar la configuración de la culpa grave o el dolo exigidos por el Constituyente para la procedencia de la acción de repetición. Específicamente: (i) En el artículo 5º se establece que "la conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado"; y (ii) En el artículo 6º se señala que "la conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución

o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones". 10 (Resaltado del texto original) 10 Ídem Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia 10 Como lo señala la norma citada en precedencia y la jurisprudencia, la acción de repetición es de naturaleza civil, a través de la cual se declara la responsabilidad patrimonial de un funcionario público, es de carácter subsidiario, pues primero debe establecerse la responsabilidad del Estado por el daño antijurídico que la víctima no estaba en el deber de soportar, y se causa por una conducta dolosa o gravemente culposa de uno sus agentes. Tal como está establecida esta responsabilidad, es de tipo resarcitorio o patrimonial, sólo que no es autónoma, sino que es subsidiaria, dado que depende de que exista una condena contra el Estado. Cabe precisar también que la acción de repetición tiene su origen en una condena judicial, una conciliación, una transacción o de cualquier otra forma de terminación de conflictos que genere la obligación de pagar una suma de dinero a cargo del Estado". Sobre la aplicación de las acciones fiscales y de reparación, el citado concepto también señaló: "Respecto a la aplicación de las acciones fiscales y de repetición, el Consejo de Estado 11, a través de la Sala de consulta y servicio Civil, señaló: "La jurisprudencia y doctrina transcrita sirven para reiterar lo ya dicho en relación con el caso específico consultado, pues no es jurídicamente viable adelantar de

modo simultáneo la acción de repetición y el proceso de responsabilidad fiscal, ya que es claro para la Sala que el ámbito de procedibilidad de cada uno de estos mecanismos está concretamente definido en la Constitución y en la ley y, por lo mismo, su ejercicio no es concurrente o alternativo sino excluyente. En efecto, siempre que se lesione el patrimonio de un tercero que obtiene a su favor el resarcimiento de perjuicios en virtud de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto, sólo es posible mediante el ejercicio de la acción de repetición obtener del agente el reembolso de los perjuicios que le ocasionó al Estado; mientras que si la lesión al patrimonio estatal se produjo directamente por ejercicio de gestión fiscal, sin ocasionar daño a terceros, sólo es viable obtener por la administración la reparación mediante el proceso de responsabilidad fiscal. Las anteriores apreciaciones jurídicas, anuladas a la autonomía de cada mecanismo, descartan la prevalencia de la acción de repetición sobre el proceso de responsabilidad fiscal, de modo que aún en presencia de la pretermisión de la autoridad pública de intentar la acción mencionada sin justificación legal, el proceso de responsabilidad fiscal se hace inviable en atención al elemento fáctico que determina la procedibilidad de la acción de repetición cuando el daño se infringe directamente al tercero,. Todo sin perjuicio de los alcances disciplinario