CGR - Concepto 0004 de 2021

004

CGR-OJ- - ----- -- de 2021

80112 Bogotá D.C., Señor

ÁNGELEDUARDOPÉREZFAJARDO

Profesional Especializado Unidad de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva Contraloria General del Departamento de Pu tu mayo responsabilidad2@contraloriaputumavo.gov.co

Referencia: Radicado Interno: 2020ER0125394

Tema: SOLICITUD DE NULIDAD SIN REQUISITOS DENTRO DE PROCESO

ORDINARIO DE RESPONSABILIDAD FISCAL-Trámite Respetado señor Pérez, La Oficina Ju ridica de la Contraloria General de la República -CGR-recibió la consul1a citada en la referencia 1, la cual se procede a responder a continuación:

1. Antecedentes El peticionario plantea lo siguiente: "a. Escritos de nulidades vagasvacuas -generales presentadas con los descargos a la imputación PRF ordinario.

Dentro del decurso de los PRF adelantado por el trámite ordinario una vez surtida la imputación, los sujetos procesales presentan argumentos de defensa frente a la imputación y muchas veces en esos escritos esgrimen existencia de nulidades pero tales apreciaciones las realizan de manera general, vaga, difusa, sin que se argumente las causales del artículo 36 de la Ley 61 O de 2000 (falta de competencia y del funcionario para conocer fallar; la violación del cferecho de defensa del implicado; o la comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido o sin que se dé cumplimiento a lo exigido en el artículo 38 ibídem, es decir proceso),

que en el escrito de defensa, de descargos, no precisan la causal invocada ni se exponen las razones que la sustentan, otras veces esgrimen argumentos que no son propios de causales de nulidad conforme a la Ley 610 de 2000, Ley 1474 de 2011 y Decreto Ley 430 de 2020". 1 Código de ProcedinientoAdministrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2º, sustituido porel artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticionesmediante las cuales se eleva una consulta a las autorida:les en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30)d ías siguientes a su recepción'·. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.G., Colombia 2

El peticionario pregunta: "¿En estos casos, tales argumentos deben tramitarse como una nulidad o como descargos frente a la imputación realizada?".

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

2 En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitarla interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita

a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Genera/"3 , así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fsi cal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría Genera/"4 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "/as consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"5 . En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a /as dependencias de la Contra/oría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fisca/"6 y "asesorar jurídicamente a /as entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7 . Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de según el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008 , esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s). 2 Art. 25 del Código de Procedimiento Administratlvo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de !a Ley 1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4º del Decreto Ley 267 de 2000 fi Art. 43, numeral 5º del Decreto Ley 267 de 2000

5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14del Decretoley267de2000 8 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica:( ...} 16. Coordinar con 1asdependenciasla adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprorreta la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materiasq ue por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquierorden. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.G., Colombia ------ ···-··-----------·--------- - - - - -··--·--------·----··--------- 3

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica Esta Oficina nose ha pronunciado sobre el tema objeto de consulta.

4. Consideraciones jurídicas Problema jurídico: ¿Cuáles son los requisitos que debe reunir una solicitud de nulidad formulada dentro de un proceso ordinario de responsabilidad fiscal, para ser tramitada como tal?

El artículo 36 de la Ley 61 O de 2000, "por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías", señala como causales de nulidad en el proceso de responsabilidad fiscal, las siguientes: Falta de competencia del funcionario para conocer y fallar - Violación del derecho de defensa del implicado Comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afecten el

debido proceso. Estipula el artículo 38 que podrán proponerse causales de nulidad hasta antes de proferirse el fallo definitivo. En la respectiva solicitud se precisará la causal invocada y se expondrán las razones que la sustenten. Sólo se podrá formular otra solicitud de nulidad por la misma causal por hechos posteriores o por causal diferente. Contra el auto que resuelva las nulidades procederán los recursos de reposición y apelación. Para la interpretación de este artículo debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 109 de la Ley 1474 de 2011, el cual dispone que la solicitud de nulidad podrá formularse hasta antes de proferirse la decisión final, la cual se resolverá dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de su presentación. Contra el auto que decida sobre la solicitud de nulidad procederá el recurso de apelación, que se surlirá ante el superior del funcionario que profirió la decisión. Tal como lo señala el artículo 38, cuando se alegue nulidad en el curso de un proceso de responsabilidad fiscal deberá presentarse en debida forma la solicitud de esta, señalando expresamente la causal que se invoca debidamente fundamentada. En desarrollo de tal normatividad, la Corte Suprema de Justicia 9, dijo lo siguiente: 9 Corte Suprema de Justicia -Sala de Casación Penal Sentencia Nº 42495. M.P. Dr. Eugenio FernándezCarlier. Bogotá D.C., 5 de agosto de 2014. ------ -----------------------· ----------------- ----- Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

• - - ----------------------------------- - - - --------------------------------- - - 4 "Debe el actor tener en cuenta que las causales de nulidad son taxativas y que la denuncia, bien sea de la vulneración del debido proceso o de garantías fundamentales, requiere de claras y precisas pautas demostrativas, ya que no cualquier anomalía conspira contra la vigencia de la actuación, pues la misma debe ser esencial y estar vinculada en calidad de medio para socavar las bases esenciales del juicio o algún derecho fundamental de las partes o intervinientes, de suerte que, igual que en las otras causales, debe ajustarse a ciertos parámetros lógicos que permitan comprender el motivo de ataque, el yerro sustancial alegado y la manera como se quebranta la estructura del proceso o se afectan las garantías a consecuencia de aquel".

Para efectos de responder la consulta, es necesario ubicarse en la respectiva etapa procesal en la cual se alegó la nulidad, que para este caso es el traslado que se efectúa un a vez se ha notificado el auto de imputación. Señala el artículo 50 de la Ley 61 O de 2000, modificado por el artículo 139 del Decreto 403 de 2020, que /os presuntos responsables fiscales dispondrán de un término de diez (1 O) días contados a partir del día siguiente a la notificación personal del auto de imputación o de la desfijación del edicto para presentar los argumentos de defensa frente a fas imputaciones efectuadas en el auto y solicitar y aportar las pruebas que se pretendan hacer valer. Durante este término el expediente permanecerá disponible en la Secretaría. Paso seguido, señala el artículo 51, que, vencido el término anterior, el funcionario

competente ordenará mediante auto la práctica de las pruebas solicitadas o decretará de oficio las que considere pertinentes y conducentes, por un término máximo de treinta (30) días. El auto que decrete o rechace las pruebas deberá notificarse por estado al día siguiente de su expedición. Contra el auto que rechace la solicitud de pruebas procederán los recursos de reposición y apelación; esta última se concederá en el efecto diferido. Los recursos deberán interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación, en la forma prevista en el Código Contencioso Administrativo. En cuanto al término para proferir fallo, estipula el artículo 52 que vencido el término de traslado y practicadas las pruebas pertinentes, el funcionario competente proferirá decisión de fondo, denominada fallo con o sin responsabilidad fiscal, según el caso, dentro del término de treinta (30) días. Para fijar el término de práctica de pruebas deberá hacerse remisión a lo dispuesto en los artículos 107 y 108 de la Ley 1474 de 2011. Señala el artículo 108, que una vez vencido el término para la presentación de los descargos después de la notificación del auto de imputación de responsabilidad fiscal, el servidor público competente de la Contraloría deberá decretar las pruebas a que haya lugara más tardar dentro del mes siguiente. --- -·------·--------------------------------------------------- Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia 5 Por su parte, el artículo 107, señala que la práctica de pruebas en el proceso ordinario

de responsabilidad fiscal no podrá exceder de dos años contados a partir del momento en que se notifique la providencia que las decreta. En este entendido, el auto de imputación no es susceptible de recursos, pero da paso al término de los 1 O días de traslado a los imputados y al garante para que presenten sus argumentos de defensa contra las imputaciones, controviertan las pruebas y aporten o soliciten el decreto de las que consideren necesarias. Finalizado el término del traslado se deberá proferir el pronunciamiento sobre las pruebas, dentro del mes siguiente como lo establece el artículo 108 de la Ley 1474 de 2011, decretando las que de oficio o a petición del interesado (Imputado o Garante) se consideren pertinentes, conducentes y necesarias y/o denegando las que no cumplan con estas exigencias. El auto que decrete o rechace las pruebas deberá notificarse por estado al día siguiente de su expedición. Contra el auto que rechace las pruebas proceden los recursos de reposición y apelación, según la instancia en la que se tramite el proceso. Contra las pruebas que se decreten de oficio no procede recurso alguno. De acuerdo con la normatividadhasta aquí reseñada, en el evento en que se presente un a solicitud den ul idad en el término de traslado que corre u na vez notificado el auto de imputación de responsabilidad fiscal, de reunir los requisitos señalados en el artículo 38, deberá resolverse dentro de los 5 días siguientes a su presentad ón y no deberá esperarse hasta vencido el término de traslado y practicadas las pruebas pertinentes, momento en que el funcionario de conocimiento profiere la decisión de

fon do respectiva. Es preciso señalar que en el ordenamiento jurídico colombiano, las causales de nulidad son taxativas, es decir, que el legislador determina puntualmente aquellos eventos que dan lugar a su declaratoria. Al respecto, la Corte Constitucional10, ha dicho lo siguiente: "Es el legislador, como se advirtió antes, quien tiene la facultad para determinar los casos en los cuales un acto procesal es nulo por carencia de los requisitos formales y sustanciales requeridos para su formación o constitución. Por consiguiente, es válido, siempre que se respete la Constitución, el señalamiento taxativo de las nulidades por el legislador. Las atribuciones del legislador en la materia contribuyen a la realización jurídica y material del debido proceso y a la seguridad jurídica, en lo atinente al desarrollo de las actuaciones procesales, en cuanto presume, acorde con los principios de legalidad y de buena fe que rigen las actuaciones de las autoridades públicas, la 1° Corte Constitucional. SentenciaC-491/95. M. P. Dr. Antonio Barrera Carbonen. BogotáD.C., noviembre 2 de 1995. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.G., Colombia F

CONTRALORIA

Gi;;;NERAL 01;; LA REF'Ú8LICA 6 validez de los actos procesales, mientras no se declare su nulidad con arreglo a la invocación de una de las causales específicamente previstas en la ley. De este modo, se evita la proliferación de incidentes de nulidad, sin fundamento alguno, y se

contribuye a la tramitación regular y a la celeridad de las actuaciones judiciales, lo cual realiza el postulado del debido proceso, sin dilaciones injustificadas". Esto en consonancia con lo dispuesto en el numeral 11 del artículo 3 de la Ley 1437 de 2011, el cu al dispone lo siguiente: "Artículo 3. Principios. Todas las autoridades deberán interpretar y aplicar las disposiciones que regulan las actuaciones y procedimientos administrativos a la luz de los principios consagrados en la Constitución Política, en la Parte Primera de este Código y en las leyes especiales. Las actuaciones administrativas se desarrollarán, especialmente, con arreglo a los principios del debido proceso, igualdad, imparcialidad, buena fe, moralidad, participación, responsabilidad, transparencia, publicidad, coordinación, eficacia, economía y celeridad. ( ... )

11. En virtud del principio de eficacia, las autoridades buscarán que los procedimientos logren su finalidad y, para el efecto, removerán de oficio los obstáculos puramente formales, evitarán decisiones inhibitorias, dilaciones o retardos y sanearán, de acuerdo con este Código las irregularidades procedimentales que se presenten, en procura de la efectividad del derecho material objeto de la actuación administrativa. ( ... )".

En otro pronunciamiento la precitada Corporación 11, dijo lo siguiente: "4.4.1. La naturaleza taxativa de las nulidades procesales Nuestro sistema procesal, ( ... ) ha adoptado un sistema de enunciación taxativa de las causales de nulidad. La taxatividad de las causales de nulidad significa que sólo se pueden considerar vicios invalidadores de una actuación aquellos

expresamente señalados por el legislador y, excepcionalmente, por la Constitución ( ... ). Cualquier otra irregularidad no prevista expresamente deberá ser alegada mediante los recursos previstos por la normativa procesal, pero jamás podrá servir de fundamento de una declaración de nulidad. En este sentido, la Corte expresó lo siguiente en la sentencia C-491 de 1995: "El Código de Procedimiento Civil que nos rige con un criterio que consulta la moderna técnica del derecho procesal, señala la taxatividad de las causales de nulidad, es decir, de los motivos que dan lugar a invalidar un acto procesal, y el principio de que no toda irregularidad constituye nulidad, pues éstas se entienden subsanadas si oportunamente no se corrigen a través de los recursos." Esta Corte ha estimado que un sistema restringido -taxativode nulidades se ajusta a la Constitución, por cuanto garantiza los principios de seguridad jurídica 11 Corte Constitucional. Sentencia T-125/1 O.M. P. Dr. Jorge lg nacio Pretelt Chaljub. Bogotá D.C., 23 de febrero de 2010. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contratoria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.G., Colombia 7 y celeridad procesal. En este sentido, en la sentencia C-491 de 1995, la Corporación sostuvo que pese a que el artículo 29 superior establece los fundamentos básicos del derecho al debido proceso, corresponde al legislador, dentro de su facultad discrecional y con arreglo a los principios constitucionales,

desarrollar a través de las correspondientes fórmulas las formas procesales que deben ser cumplidas para asegurar su vigencia. En tal virtud, la regulación del régimen de nulidades es un asunto que atañe en principio al legislador, el cual puede señalar, de conformidad con el principio de la proporcionalidad y los demás principios constitucionales, las causales de nulidad. El legislador -continúa la Corte-eligió un sistema de causales taxativas de nulidad con el fin de preservar los principios de seguridad jurídica y celeridad en los procesos judiciales. En efecto, este sistema permite presumir, acorde con los principios de legalidad y de buena fe que rigen las actuaciones de las autoridades públicas, la validez de los actos procesales, mientras no se declare su nulidad con arreglo a una de las causales específicamente previstas en la ley."( ...) De este modo, se evita la proliferación de incidentes de nulidad, sin fundamento alguno, y se contribuye a la tramitación regular y a la celeridad de las actuaciones judiciales, lo cual realiza el postulado del debido proceso, sin dilaciones injustificadas." La naturaleza taxativa de las nulidades procesales se manifiesta en dos dimensiones: En primer lugar, de la naturaleza taxativa de las nulidades se desprende que su interpretación debe ser restrictiva. En segundo lugar, el juez sólo puede declarar la nulidad de una actuación por las causales expresamente señaladas en la normativa vigente y cuando la nulidad sea manifiesta dentro del proceso. Es por ello que en reiteradas oportunidades tanto esta Corte, como el Consejo de Estadol291 han revocado autos que declaran nulidades con fundamento

en causales no previstas expresamente por el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil o el artículo 29 de la Constitución". Con base en la normatividad y la jurisprudencia reseñadas, resulta claro que las causales de nulidades están expresamente consignadas en la ley, razón por la cual, al presentar una solicitud debe señalarse la causal que presuntamente está vulnerando las garantías procesales, pero adicionalmente exige la ley explicar cómo se está incurriendo en tal vulneración. Además, prolijo ha sido el desarrollo del tema de las nulidades procesales por parte de las Altas Corporaciones, haciendo énfasis en que la invocación de las mismas no puede utilizarse como una maniobra dilatoria dentro de los proceso. En ese orden de ideas, será responsabilidad del funcionario de conocimiento del proceso de responsabilidad fiscal constatar, cuando se allegue una solicitud de nulidad, que la misma contenga los requisitos contenidos en el artículo 38 de la Ley 610 de 2000, en concordancia con el artículo 109 de la Ley 1474 de 2011, y de ser así, darle a esta el trámite legal correspondiente. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia .crr'"

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5. Conclusiones Para dar el trámite legal que corresponde a una solicitud de nulidad que se formule dentro de un proceso ordinario de responsabilidad fiscal, dicha solicitud deberá reunir los requisitos y formalidades contenidas en el artículo 38 de la Ley 61 O de 2000.

Cordialmente, JuufifiBuez Director Oficina Jurídica

Proyectó: Erika CureE:'--

Revisó: Lucenith MuñozArenas

Radicado: 2020ER0125394

TRD. 80112-033ConceptosJurídicos. Conceptos Jurídicos Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.G., Colombia --- - ---·····-·····-·-··