CGR - Concepto 0005 de 2022

CONTRALORIA

GENERAL DE LA REPÚBLICA

005

CGR-OJ------------ 2022

80112o.e., Bogotá Señora JESSICA PAOLA MONTES MUÑOZ deposito_ y_ ferreteriaj ireh@hotmail.com

Referencia: Radicado Interno: 2021E R0173198

Tema: CÁMARAS DE COMERCIO. - Cobro por formularios virtuales. Artículo 2.2.2.46.1.5. del Decreto 1074 de 2015

Respetada señora Jessica Paola, La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la consulta citada en la referencia1, la cual se procede a responder a continuación:

1. Antecedentes La peticionaria plantea lo siguiente: "(. .. ) con base al pronunciamiento de la Superintendencia de Industria y Comercio de fecha 24 mayo de 2021 bajo radicado 21-150777 firmada por la doctora Jazmín Rocío Soacha PedrazaJefe de Oficina Asesora Jurídica (adjunto archivo), muy respetuosamente me dirijo a usted para pedirle se sirvan pronunciarse en determinar si es procedente o no que los formularios cuando se utilicen en forma virtual se les aplique el porcentaje previsto en el artículo 2.2.2.46.1.5 del Decreto 1074 de 2015".

El pronunciamiento de la Superintendencia al que se refiere la peticionaria y que origina la presente consulta es el siguiente: "Los dineros recaudados por las cámaras de comercio en ejercicio de su función pública registra!, tienen el carácter de dineros públicos, como sería el caso de los

valores por concepto de los formularios de inscripción y renovación de la matrícula mercantil, será la Contraloría General de República, como autoridad competente en la materia, la que podrá determinar si es procedente o no que tales formularios 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2º, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30} días siguientes a su recepción". Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia ,

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 2 cuando se utilicen en forma virtual se les aplique el porcentaje previsto en el artículo 2.2.2.46.1.5 del Decreto 1074 de 2015".

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita

a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contra/orí a Genera/"3 , así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de ta vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contrataría Genera/"4 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contrataría General de la República"5 . En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contrataría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fisca/"6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo solicite11"7 . Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008 esta calidad , sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica Esta Oficina se ha pronunciado sobre aspectos relacionados con el tema objeto de consulta mediante conceptos tales como el 186 de 2020, el cual podrá consultar a 2 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley

1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4º del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5º del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica:( ... ) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.G., Colombia CONTRALORIA '._:;'..e,. GENERAL DE LA REPÚBLICA ·.:'.,. . ,· 3 través de la Relatoría en la página institucional: www.contraloria.gov.co, o solicitarlos al teléfono 5187000 Ext. 15204, o a través del correo institucional: cgr@contraloria.gov.co.

4. Consideraciones jurídicas Problema jurídico: ¿Puede la Cámara de Comercio cobrar por los formularios virtuales de los servicios que presta?

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 267 de la Constitución Política, modificado por el artículo 1 º del Acto Legislativo 4 de 2019, la vigilancia y el control

fiscal son una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes públicos, en todos los niveles administrativos y respecto de todo tipo de recursos públicos. En relación con la naturaleza jurídica de las Cámaras de Comercio, el Código de Comercio, dispone en el artículo 78, que son instituciones de orden legal con personería jurídica, creadas por el Gobierno Nacional, de oficio o a petición de los comerciantes del territorio donde hayan de operar. Dichas entidades serán representadas por sus respectivos presidentes. A su vez el artículo 1 º del Decreto 2042 de 2014, "por el cual se reglamenta la Ley 1727 de 2014, el Título VI del Libro Primero del Código de Comercio y se dictan otras disposiciones", señala que las cámaras de comercio son personas jurídicas de derecho privado, de carácter corporativo, gremial y sin ánimo de lucro, administradas y gobernadas por los comerciantes matriculados en el respectivo registro mercantil que tengan la calidad de afiliados. Son creadas de oficio o a solicitud de los comerciantes mediante acto administrativo del Gobierno nacional y adquieren personería jurídica en virtud del acto mismo de su creación, previo cumplimiento de los requisitos legales exigidos para el efecto y verificación de su sostenibilidad económica que garantice el cumplimiento eficiente de sus funciones. Por su parte, la Corte Constitucional, reiteradamente ha dispuesto que las Cámaras

de Comercio, "excluida la función de llevar el registro mercantil, las restantes funciones de las cámaras, su organización y dirección, las fuentes de sus ingresos, la naturaleza de sus trabajadores, la existencia de estatutos que las gobiernan ( ... ) ponen de presente que sólo a riesgo de desvirtuar tales elementos no se puede dudar sobre su naturaleza corporativa, gremial y privada"9 . (Negrita fuera de texto). 9 Corte Constitucional. Sentencia C 144 del 20 de abril de 1993. M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia ,;fff ,

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''"<.?l,;._:;, 4 Teniendo en cuenta que el cobro por el que indaga la peticionaria se refiere al registro público mercantil, resulta pertinente referirse a esta función que realiza la Cámara de Comercio, así como la de certificar los actos y documentos en él inscritos, previstas en el artículo 86 del C. Co., incluido en el Título VI del Libro Primero del C. Co., el cual fue reglamentado por el Decreto 4698 de 2005, y que señala que los ingresos de origen público correspondientes a este concepto previstos en la ley, y los bienes adquiridos con éstos, deben ser contabilizados como activos en su balance y que tales bienes e ingresos están afectos a las funciones atribuidas a estas entidades por la Ley o por el Gobierno Nacional en aplicación del numeral 12 del artículo 86 del

Código de Comercio. De otra parte, el artículo 182 de la Ley 1607 de 2012, "por la cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras disposiciones", señala que los ingresos a favor de las Cámaras de Comercio por el ejercicio de las funciones registra/es, actualmente incorporadas e integradas en el Registro Único Empresarial y SocialRues, son los previstos por las leyes vigentes. Su naturaleza es la de tasas, generadas por la función pública registra! a cargo de quien solicita el registro previsto como obligatorio por la ley, y de carácter contributivo por cuanto tiene por objeto financiar solidariamente, además del registro individual solicitado, todas las demás funciones de interés general atribuidas por la ley y los decretos expedidos por el Gobierno Nacional con fundamento en el numeral 12 del artículo 86 del Código de Comercio. Los ingresos provenientes de las funciones de registro, junto con los bienes adquiridos con el producto de su recaudo, continuarán destinándose a la operación y administración de tales registros y al cumplimiento de las demás funciones atribuidas por la ley y los decretos expedidos por el Gobierno Nacional, con fundamento en el numeral 12 del artículo 86 del Código de Comercio. Las tarifas diferenciales y la base gravable de la tasa contributiva seguirán rigiéndose por lo establecido en el artículo 124 de la Ley 6ª de 1992. Parágrafo. Los ingresos por las funciones registra/es que en lo sucesivo se adicionen al Registro Único Empresarial y Social - Rues, o se asignen a las Cámaras de Comercio, serán cuantificados y liquidados en la misma forma y términos

actualmente previstos para el registro mercantil o en las normas que para tal efecto se expidan. (Subrayado fuera de texto). Ahora bien, en cuanto a la afirmación hecha por la Superintendencia de Industria y Comercio, que se reseñó en el acápite de "antecedentes", la misma puede provenir del hecho de que como ya se vio la Cámara de Comercio maneja recursos públicos provenientes del ejercicio de su función de registro público y por tanto se convierte en sujeto de control por parte del Estado a través de la CGR, desde lo de su competencia. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia 5 Esto aunado a lo dispuesto en el artículo 88 del C. Co., sobre la competencia de la CGR, para ejercer el control fiscal sobre los recursos públicos, pues según la norma este recae sobre el recaudo, manejo e inversión de los ingresos de las Cámaras de Comercio, conforme al presupuesto de las mismas, previamente aprobado por la Superintendencia de Industria y Comercio. Sobre la legitimidad de dicho control, la Corte Constitucional10 , expresó lo siguiente: "(. .. ) las Cámaras de Comercio manejan fondos, que son el producto de la actividad impositiva del Estado y que no pueden tenerse, por lo tanto, como consecuencia de un acto voluntario de los particulares. De consiguiente, el control fiscal de la Contraloría General de la República que versa sobre los fondos públicos percibidos por las Cámaras de Comercio, se aviene a los

mandatos de la Constitución Política en los artículos 267 y 268. De tal suerte que el control fiscal que se ejerce sobre las tasas, no modifica su naturaleza de ingreso público por ser administradas y percibidas por una persona de derecho privado, ya que la misma Carta dispone en el artículo 123 que "la ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio". Igualmente, el control fiscal posterior y selectivo que establece, el artículo 267 de la Carta, se traduce en un control financiero de gestión y de resultados, fundado en la eficacia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales, lo cual implica la vigilancia específica sobre las Cámaras de Comercio tendiente a asegurar que la prestación del servicio del registro mercantil, se realice dando cumplimiento a los principios reseñados en la ley mercantil". (Negrita fuera de texto). Es así como, los ingresos provenientes del ejercicio de la función pública registra! tienen la calidad de tasas con las cuales se financian además del propio registro, otras funciones de interés general señaladas por la ley y los decretos del Gobierno. De acuerdo con la Corte Constitucional11 , se consideran tasas aquellos gravámenes que cumplan /as siguientes características: (i) la prestación económica necesariamente tiene que originarse en una imposición legal; (ii) la misma nace como recuperación total o parcial de /os costos que le representan al Estado, directa o indirectamente, prestar una actividad, un bien o servicio público; (iii) la retribución pagada por el contribuyente guarda relación directa con /os beneficios derivados del bien o servicio ofrecido, así lo reconoce el artículo

338 Superior al disponer que: "La ley {puede] permitir que /as autoridades fijen /as tarifas de las [tasas] que cobren a /os contribuyentes, como recuperación de los costos de /os servicios que /es presten"; (iv) los valores que se establezcan como obligación tributaria excluyen la utilidad que se deriva de la utilización de dicho bien o servicio; (v) aun cuando su pago 1° Corte Constitucional. Sentencia C 167 de 1995. M. P. Dr. Fabio Morón Díaz. Bogotá o.e .. abril 20 de 1995. 11 Corte Constitucional. Sentencia C-278/19. M.S. Dra. Gloria Stella Ortiz Delgado. Bogotá D. C., 19 de junio de 2019. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia ,

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 6 resulta indispensable para garantizar el acceso a actividades de interés público o general, su reconocimiento tan sólo se toma obligatorio a partir de la solicitud del contribuyente, por lo que las tasas indefectiblemente se toman fo17osas a partir de una actuación directa y referida de manera inmediata al obligado; (vi) el pago, por regla general, es proporcional, pero en ciertos casos admite criterios distributivos, como por ejemplo, con las tarifas diferenciales. Dispone el artículo 2.2.2.46.1.5. del Decreto 1074 de 2015, expedido por el Gobierno, "por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio,

Industria y Turismo", lo siguiente: "Artículo 2.2.2.46.1.5. Formulario. El formulario necesario para la inscripción en el registro público mercantil tendrá un valor unitario de 0.17 UVT". De acuerdo con lo anterior, el valor asignado al formulario tiene el carácter de tasa y ha sido fijado por el Gobierno. Además, está directamente relacionado con la función registra!, por lo cual su recaudo es objeto de control por parte de la CGR. Lo anterior, no implica que sea la CGR, la entidad competente para determinar si los formularios virtuales deben pagar el valor que regula la norma, no solo porque se reitera que este fue regulado por el Gobierno, sino porque siendo la CGR, quien ejerce el control y vigilancia de las Cámaras de Comercio, no podría entrar a regular aspectos que son del resorte de esas entidades, pues de hacerlo podría considerarse como una forma de coadministración prohibida de manera expresa por la Constitución Política. Evidentemente, la norma no diferencia entre formulario físico y virtual por lo que, en concepto de esta Oficina, debería aplicar a las dos modalidades, pues lo contrario vulneraría el principio de igualdad, ya que, el artículo 182 de la Ley 1607 de 2012, señala que dicha tasa está a cargo de quien solicita el registro, sin tampoco entrar a diferenciar de qué manera lo hace, por lo que no resultaría lógico gravar a quienes utilizan el formulario físico y librar del gravamen a los que utilicen el formulario virtual. Lo anterior, en consonancia con el principio de interpretación jurídica según el cual donde la ley no distingue no le es dado al interprete hacerlo y el Gobierno no hizo

distinción.

5. Conclusiones El cobro contenido en el artículo 2.2.2.46.1.5. del Decreto 1074 de 2015, expedido por el Gobierno, por concepto de expedición del formulario para la inscripción en el registro público mercantil, tiene la naturaleza de tasa, por lo que su pago es obligatorio para el interesado.

Corresponde a la CGR, ejercer el control fiscal de las Cámaras de Comercio, razón por la cual no puede entrar a regular aspectos sobre su organización y regulación, ya Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 7 que, esto constituiría una forma de coadministración, lo cual prohíbe de manera expresa la Constitución Política. Cordialme te, )

UIS FELIPE MURGUEITIO SICARD

D tor Oficio.a<fu rídica

Proyectó: Erika Cure

Revisó: Lucenith Muñoz Arenas

Radicado: 2021ER0173198

TRD. 80112-033 - Conceptos Jurídicos. Conceptos Jurídicos Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia