CGR - Concepto 0009 de 2023

CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Contraloria General de la Republica:: SGD 31-01-202311:20

Al Contestar Cite Este No.: 2023EE0012562 Fol;5 Anex:O FA:0

ORIGEN 60112-OFICINAJURÍDICA/ISDUARJAVIER TOBORODRIGUEZ

DESTINOELISEO GALEANO MARINO

0009

GR-OJ-___ 2Q2j|UNT0 CONCEPTO2°2™21SS17

80112Bogotá D.C., 2023EE0012562 llllllllllllillllllllllllll Señor

ELISEO GALEANO MARINO

Qamaqenesis@hotmail.com REFERENCIA: Radicado Interno: 2022ER0215817de 27 de diciembre de 2022.

SIPAR: 2022-259519-82111-CO

TEMA: PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL.PROCESO DÉ

JURISDICCIÓN COACTIVA. MEDIDAS CAUTELARES. -

CANCELACIÓN.-VIABILIDAD.

Señor Galeano Marino: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la consulta

citada en la referencia1:

1. Antecedentes El pasado 27 de diciembre de 2022, por remisión de la Superintendencia de Sociedades, esta Oficina Jurídica recibió la consulta presentada por usted vía correo electrónico, relacionada con la aplicación del artículo 64 de la Ley 1579 de 2012, a los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de los organismos de vigilancia y control fiscal, respecto a la caducidad de la inscripción de medidas cautelares, en el

Registro de Instrumentos Públicos.

En el anterior contexto pregunta: “Respetuosamente solicito información al respecto de la Ley 1579 de 2012 artículo 64, caducidad de medidas cautelares. Tengo un inmueble con medida cautelar de embargo por la Contraloría General de la Nación. (SIC) y 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2o, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: “Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción". Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia i

CONTRALORÍA

‘iGENERAL DE LA REPÚBLICA 2 ¿Según esta norma puedo solicitar la cancelación de esta medida en el certificado de tradición y libertad?”

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita

a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"3, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"4 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República'6. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal'6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque según el numeral 16 del artículo 43 del Decreto Ley 267 de 20008, esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas con las dependencias implicadas. 3.Precedente Doctrinal de la Oficina Jurídica Revisado el índice de conceptos emitidos por esta Oficina, encontramos que los siguientes se refieren a las normas sobre las medidas cautelares dentro del proceso de responsabilidad fiscal: CGR-OJ-151 de 18 de julio de 2017, Radicación 2 Alt 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley .1755 de 2015.

3 Art. 43, numeral 4o del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5o del Decreto Ley 267 de 2000 , 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43,. numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No,4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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J GENERAL OS LA REPUBLICA

3 2017EE0086303; CGR-OJ-015 de 7 de febrero de 2018, Radicación 2018EE0014261 y CGR-OJ-212 de 28 de agosto de 2019, Radicación 2019EE0106090, los cuales podrá consulta en nuestra página institucional. 4.Consideraciones Jurídicas. 4.1. Problema jurídico. ¿Es aplicable el artículo 64 de la Ley 1579 de 2015, a los procesos de responsabilidad fiscal o de Jurisdicción Coactiva de competencia de la-Contraloria General de la República? 4.2. Naturaleza Jurídica del Proceso de responsabilidad Fiscal y la normatividad

que le es aplicable. Las normas que rigen el proceso de responsabilidad fiscal es La ley 610 de 2000 y 1474 de 2011. Así la Ley 610 de 2000 define este proceso en los siguientes términos: ARTÍCULO 1o. DEFINICION. <Ver Notas de Vigencia> <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> El proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorias con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado. Como se denota de la norma antes indicada, la naturaleza jurídica del proceso de responsabilidad fiscal es administrativa, de carácter subjetivo y patrimonial y su autonomía e independencia, lo diferencian de otro tipo de responsabilidades que pueden converger simultáneamente con la responsabilidad fiscal. La sentencia C-840 de 2001, así lo indicó: "El proceso de responsabilidad fiscal se fundamenta en el numeral 5 del artículo 268 de la Constitución, según el cual el Contralor General de la República tiene la atribución de establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma, facultades que a su vez tienen asiento en la función pública de vigilancia y control sobre la gestión fiscal que realicen los servidores públicos o los particulares en relación con los bienes y recursos estatales puestos a su cargo. Funciones éstas que por igual se

predican de las contralorías territoriales (art. 272, inc. 6o C.P.). El proceso de responsabilidad fiscal es de naturaleza administrativa; de ahí que la resolución por Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia . s»

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 4 la cual se decide finalmente sobre la responsabilidad del procesado constituya un acto administrativo que, como tal, puede ser impugnado ante la jurisdicción contencioso administrativa. En este orden de ¡deas la responsabilidad que se declara a través del proceso fiscal es eminentemente administrativa, dado que ■ recae sobré la gestión y manejo de los bienes públicos; es de carácter subjetivo, porque busca determinar si el imputado obró con dolo o con culpa; es patrimonial y no sancionatoria, por cuanto su declaratoria acarrea el resarcimiento del daño causado por la gestión irregular; es autónoma e independiente, porque opera sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad; y, finalmente, en su trámite deben acatarse las garantías del debido proceso según voces del artículo 29 Superior". Es pertinente recabar entonces, que el proceso de responsabilidad fiscal, dada su naturaleza y características especiales y propias, se encuentra reglamentado en la Ley 610 de 2000 modificada por la Ley 1474 de 2011, salvo en los aspectos no previstos, respecto a los cuales ordena, el artículo 66 del mismo ordenamiento, acudir a las normas del Código Contencioso Administrativo, hoy CPACA, al procedimiento civil y al

procedimiento penal en cuanto le sean compatibles. . La Corte Constitucional mediante Sentencia C-338 de 2014, Magistrado Ponente, Alberto Rojas Ríos, explicó el objeto de la responsabilidad fiscal, en los siguientes términos: " En la jurisprudencia constitucional se ha expresado que la responsabilidad fiscal i) es de naturaleza administrativa; es determinada a partir de un proceso de esta misma naturaleza, es decir, un proceso administrativo; iii) no tiene un carácter sancionatorio, sino eminentemente resarcitorio, pues busca recuperar el valor equivalente al detrimento ocasionado al patrimonio de una entidad estatal, teniendo esta suma como límite a exigir; y iv) en este proceso se deben observar las garantías sustanciales y adjetivas propias del debido proceso de manera acorde con el diseño constitucional del control fiscal11 (Resaltado fuera de texto) Del fallo con responsabilidad fiscal se desprenden diversas consecuencias, entre las cuales se encuentra la Jurisdicción coactiva. Implica lo anterior que las contralorías realizan el cobro de los créditos fiscales que nacen de los alcances líquidos contenidos en los fallos con responsabilidad fiscal incluidos en providencias debidamente ejecutoriadas, así como de las pólizas de seguros y demás garantías a favor de las entidades públicas que se integren a fallos con responsabilidad fiscal. 4.3. El Proceso Fiscal de Cobro de competencia de las contralorías De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 268 de la Constitución Política, modificado por el Acto legislativo No. 04 de 2019, le corresponde a la Contraloría General de la República '‘Establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las

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J GENERAL DE LA REPÚBLICA 5 sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva, para lo cual tendrá prelación." Para tal efecto, este Organismo de Control Fiscal habida cuenta su autonomía e independencia de rango constitucional, se encuentra expresamente habilitado para gestionar el cobro forzoso dé los créditos á su cargo mediante el proceso de cobro coactivo. Esta atribución está reglamentada en la Ley 42 de 1993, a través de la cual se organiza el sistema de control fiscal, en cuyo capítulo IV titulado -Jurisdicción Coactiva, comprendido entre los artículos 90 a 98, precisa la remisión procesal al trámite de ejecución para el cobro de deudas fiscales del código de procedimiento civil, hoy, Código General del Proceso, normas que determinan, la enunciación de los documentos que prestan mérito ejecutivo, el trámite de las excepciones, las resoluciones demandables en el proceso coactivo, el decreto de medidas cautelares, la posibilidad de celebrar acuerdos de pago y la procedencia y trámite de las acciones revocatorias. En resumen, la regulación del procedimiento fiscal de cobro coactivo de competencia de las contralorías, es de naturaleza especial y de rango constitucional y está regulado en el numeral 5o del artículo 268 de la Carta, adelantado

para cobrar los créditos fiscales que nacen de los alcances líquidos contenidos en los títulos de responsabilidad fiscal, regido por las reglas especiales del Título II Capítulo IV de la Ley 42 de 1993 y el proceso de jurisdicción coactiva señalado en Código de Procedimiento. Civil (hoy, Código General del Proceso), prestando mérito ejecutivo los siguientes actos:

1. Los falloscon responsabilidad—fiscal contenidos en providencias debidamente ejecutoriadas.

2. Las resoluciones ejecutoriadas expedidas por las contralorías, que impongan multas una vez transcurrido el término concedido en ellas para su pago, derivadas del proceso sancionatorio fiscal.

3. Las pólizas de seguros y demás garantías que se integren a los fallos con responsabilidad fiscal.

Teniendo en cuenta lo anterior y que la jurisdicción coactiva que adelantan los organismos de control fiscal, como lo ha explicado la Corte Constitucional, es inescindible del Proceso de Responsabilidad Fiscal -PRF y, algunas reglas especiales respecto de las medidas cautelares y garantías se extienden de la etapa de conocimiento a la etapa ejecutiva, es decir del Procedimiento de Responsabilidad Fiscal al Procedimiento Fiscal de Cobro Coactivo, por ende no solo resultan aplicables reglas establecidas por la Ley 42 de 1993 si no también otras especiales como las contempladas en el artículo 12 de la Ley 610 de 2000, que señala: “ARTÍCULO 12. MEDIDAS CAUTELARES. En cualquier momento del proceso de responsabilidad fiscal se podrán decretar medidas cautelares

sobre los bienes de la persona presuntamente responsable de un Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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£ GENERAL DE LA REPÚBLICA 6 detrimento al patrimonio público, por un monto suficiente para amparar el pago del posible desmedro al erario, sin que el funcionario que las ordene tenga que prestar caución. Este último responderá por los perjuicios que se causen en el evento de haber obrado con temeridad o mala fe. Las medidas cautelares decretadas se extenderán y tendrán vigencia hasta la culminación del proceso de cobro coactivo, en el evento de emitirse fallo con responsabilidad fiscal. Se ordenará el desembargo de bienes cuando habiendo sido decretada la medida cautelar se profiera auto de archivo o fallo sin responsabilidad fiscal, caso en el cual la Contraloría procederá a ordenarlo en la misma providencia. También se podrá solicitar el desembargo al órgano fiscalizador, en cualquier momento del proceso o cuando el acto que estableció la responsabilidad se encuentre demandado ante el tribunal competente, siempre que exista previa constitución de garantía real, bancada o expedida por una compañía de seguros, suficiente para amparar el pago del presunto detrimento y aprobada por quien decretó la medida. PARAGRAFO. Cuando se hubieren decretado medidas cautelares dentro del proceso de jurisdicción coactiva y el deudor demuestre que se ha admitido demanda y que esta se encuentra pendiente de fallo ante la Jurisdicción de lo

Contencioso Administrativo, aquellas no podrán ser levantadas hasta tanto no se preste garantía bancada o de compañía de seguros, por el valor adeudado más los intereses moratorios. PARAGRAFO 2o. <Parágrafo INEXEQUIBLE>" (Resaltado fuera de texto) A su vez el artículo 103 de la Ley 1474 de 2011, establece: ARTÍCULO 103. MEDIDAS CAUTELARES. En el auto de apertura e imputación, deberá ordenarse la investigación de bienes de las personas que aparezcan como posibles autores de los hechos que se están investigando y deberán expedirse de inmediato los requerimientos de información a las autoridades correspondientes. Si los bienes fueron identificados en el proceso auditor, en forma simultánea con el auto de apertura e imputación, se proferirá auto mediante el cual se decretarán las medidas cautelares sobre los bienes de las personas presuntamente responsables de un detrimento al patrimonio del Estado. Las medidas cautelares se ejecutarán antes de la notificación del auto que las decreta. El auto que decrete medidas cautelares, se notificará en estrados una vez se encuentren debidamente registradas y contra él sólo procederá el recurso de reposición, que deberá ser interpuesto, sustentado y resuelto en forma oral, en la audiencia en la que sea notificada la decisión. Las medidas cautelares estarán limitadas al valor estimado del daño al momento de su decreto. Cuando la medida cautelar recaiga sobre sumas líquidas de dinero, se podrá incrementar hasta en un cincuenta por ciento (50%) de dicho valor y de un ciento por ciento (100%) tratándose de otros bienes, límite que se tendrá en cuenta para cada uno de los presuntos responsables, sin que el

funcionario que las ordene tenga que prestar caución. Se podrá solicitar el desembargo al órgano fiscalizador, en cualquier momento del proceso o cuando el acto que estableció la responsabilidad se encuentre demandado ante la jurisdicción competente, siempre que exista previa constitución de garantía real, bancaria o expedida por una compañía de seguros, Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071» PBX 518 7000 cgr@contralona.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 7 suficiente para amparar el pago del valor integral del daño estimado y probado por quien decretó la medida. De conformidad con las disposiciones legales antes indicadas pueden dictarse en cualquier momento, y más específicamente, el decreto de medidas cautelares, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley 42 de 1993, puede realizarse de manera previa o simultánea con el mandamiento de pago y en cuaderno separado, así mismo, el funcionario podrá decretar el embargo y secuestro preventivo de los bienes del deudor que se hayan establecido como de su propiedad. La norma anterior aborda esencialmente tres aspectos que se precisa resaltar:

1. Término para decretar las medidas cautelares: Indica que se pueden decretar, en cualquier momento del proceso de responsabilidad fiscal.

2. Vigencia de las medidas cautelares: Las medidas cautelares decretadas, se extenderán y tendrán vigencia hasta la culminación del proceso de cobro coactivo, en el evento de emitirse fallo con responsabilidad fiscal.

3. Orden de desembargo de bienes: El levantamiento de las medidas cautelares

debe ordenarse cuando se profiera auto de archivo o fallo sin responsabilidad fiscal y cuando el fallo con responsabilidad fiscal haya sido demandado ante los tribunales contenciosos, caso en el cual deberá extenderse garantía real, bancaria o de compañía de seguros suficiente para que ampare el presunto daño y siempre que se haya aprobado previamente por el operador jurídico que la ordenó. De acuerdo con lo anterior, las medidas cautelares se pueden decretar, en cualquier momento del proceso de responsabilidad fiscal y tendrán vigencia, no sólo durante todo el proceso, sino también dentro del Proceso Fiscal de Cobro y; respecto al levantamiento de las mismas en el proceso de responsabilidad fiscal, esto resulta procedente cuando se haya producido auto de archivo, o fallo sin responsabilidad fiscal o, cuando este último haya sido objeto de demanda ante la justicia contenciosa administrativa y se haya prestado la garantía que respalde el presunto daño, previa aprobación por el operador jurídico en responsabilidad fiscal. 4.4. El Estatuto de Registro de Instrumentos Públicos La Ley 1579 de 2012, contiene el Estatuto de Instrumentos Públicos, que es el registro de la propiedad inmueble en Colombia, cuya naturaleza es la de un servicio calificado como público, a cargo del Estado y prestado por funcionarios denominados Registradores de Instrumentos Públicos, en la forma, fines y efectos consagrados en la ley. En el Registro de Instrumentos Públicos, se inscribe todo acto, contrato, decisión contenida en escritura pública, providencia judicial, administrativa o arbitral que implique constitución, declaración, aclaración, adjudicación, modificación, limitación, gravamen, medida cautelar, traslación o extinción del dominio u otro derecho real

principal o accesorio sobre bienes inmuebles. Carrera 69 No.4435 Piso 15.» Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloha.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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8 El artículo 64 de la Ley 1579 de 2012 reza: “Artículo 64. Caducidad de inscripciones de las medidas cautelaras y contribuciones especiales. Las inscripciones de las medidas cautelares tienen una vigencia de diez (10) años contados a partir de su registro. Salvo que antes de su vencimiento la autoridad judicial o administrativa que la decretó solicite la renovación de la inscripción, con la cual tendrá una nueva vigencia de cinco (5) años, prorrogables por igual período hasta por dos veces. Vencido el término de vigencia o sus prórrogas, la inscripción será cancelada por el registrador mediante acto administrativo debidamente motivado de cúmplase, contra el cual no procederá recurso alguno; siempre y cuando medie solicitud por escrito del respectivo titular(es) del derecho real de dominio o de quien demuestre un interés legítimo en el inmueble. Parágrafo. El término de diez (10) años a que se refiere este artículo se empieza a contar a partir de la vigencia de esta ley, para las medidas cautelares registradas antes de la expedición del presente estatuto”. La disposición transcrita, establece que las medidas cautelares tienen una vigencia de diez (10) años contados a partir de la inscripción y que vencido dicho término, a la autoridad judicial o administrativa que las ordenó, corresponde pedir su renovación por

cinco años, prorrogadles por otros cinco años. El Estatuto de Registro de Instrumentos Públicos es un mecanismo diseñado única y exclusivamente para los bienes raíces o inmuebles, que establece unos parámetros de vigencia generales frente a las medidas cautelares que buscan proteger los intereses de la persona acreedora frente a la deudora, independientemente del origen de la medida o de la autoridad que la decrete, que no resulta aplicable a los procesos de responsabilidad fiscal, cuyos parámetros deben atender las especificaciones del artículo 12 de la ley 610 de 2000. Es importante precisar que el Procedimiento Fiscal de Cobro Coactivo cuenta con normas especiales, por lo que las medidas cautelares de este procedimiento fiscal, deben regirse por estas y no es procedente la aplicación de otras normas. De acuerdo con lo expuesto, el proceso de jurisdicción coactiva para cobrar los títulos fiscales cuya competencia fue atribuida a la Contrataría General de la República, a las contratarías en sus respectivos órdenes y a la Auditoria General de la República denominado proceso fiscal de cobro, es de orden constitucional y está regido por normas determinadas expresamente por el legislador. En todo caso, se considera que corresponde al funcionario sustanciador, del proceso de responsabilidad fiscal al que usted se refiere en su consulta, decidir sobre la circunstancia particular y concreta de las medidas cautelares allí ordenadas, por lo cual se indica que lo pertinente resulta que su consulta se eleve directamente al funcionario del conocimiento quien deberá atenderla en ejercicio de sus funciones. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000

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4. Conclusión El proceso de jurisdicción coactiva para cobrar los títulos fiscales, cuya competencia fue atribuida a la Contraloría General de la República, las contralorías en sus respectivos órdenes y a la Auditoria General de la República, denominado proceso fiscal de cobro, PFC, es de orden constitucional y está regido por normas determinadas por el legislador, razón por la cual no es jurídicamente viable que los funcionarios ejecutores apliquen normas diferentes a éste, por consiguiente, no les resultan aplicables otras normas relacionadas con las medidas cautelares generales, como el artículo 64 de la Ley 1579 de 2012.

Cordialmehte

JAVIERJOBO RODRIGUEZ

Director Oficina Jurídica

Proyectó: Gloria Leonor Torres Gutiérrez.

Revisó. Lucenith Muñoz Arenas$sr< ' Radicación: 2022ER0215817 TRD-80112-033-Conceptos Jurídicos. Carrera 69 No:4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia