CGR - Concepto 0011 de 2017

O CONTRALORÍA 1 olnOINA

GENERAL DE LA RERDIRLicA JURIOIOA

Contratada General dela Republica W023-01-2017 18:43

Al Contestar Cite Este No.: 2017EE0006630 Fo1:5 Anex:0 FA:O

80112OJ(cid:9) 0 11 2017 ORIGEN 80112.0FICINA JDRIDICA IMARTHAJULIANA MARTINEZ BERREO

DESTINO Mal MILENA AMADO

Bogotá, D.C., ASUNTO CONCEPTO

OBS 2017EE0006630(cid:9) 111111111111111111111111111111111111111111111 Señora MAGDA MILENA AMADO GAONA mi lenaamadogaona@gnnail.com

ASUNTO. HALLAZGOS DISCIPLINARIOS, PENALES Y FISCALES.- TRASLADO.-

1. ANTECEDENTE.

Esta oficina recibió su comunicación en la cual consulta sobre los siguientes aspectos: 1.1.¿Cuándo se establece un hallazgo penal, disciplinario y fiscal sin el cumplimiento de los requisitos de estructuración prescritos en la Guía de Auditoría, en especial de presentación de pruebas o evidencias por parte del auditor y la existencia de contradicción en informes preliminares, ambigüedades en el análisis contenido en el informe, es obligación del contralor proceder y ordenar el traslado de los hallazgos si estos no cumplen con los requisitos exigidos por el reglamento como es la GAT para proceder a trasladar a la Fiscalía y a la Procuraduría? 1.2.¿Si el hallazgo penal ya ha sido denunciado y radicado en la Fiscalía por el

denunciante, es obligatorio denunciarlo nuevamente si la auditoria lo establece, no obstante que la Fiscalía ya está adelantando la investigación? 1.3. En un contrato cuyo objeto es capacitación de funcionarios, se puede establecer daño fiscal, si los convocados son 1200 y sólo asisten 900, se configura el daño fiscal por la simple inasistencia? 1.4. ¿Cuando existan ambigüedades en los contratos frente a los estudios de necesidad, las cláusulas y las propuestas que generan la imposibilidad de establecer el cumplimiento o no del contrato, es viable hacer llamado de atención a la administración para el mejoramiento de los procesos contractuales? 1.5. ¿es viable la vinculación de supernumerarios para personal administrativo, como auxiliares, asistentes administrativos, secretarias, conductores, cuando la carga laboral de los empleados de carrera administrativa es alta y existe el rubro presupuestal aprobado en el respectivo presupuesto por parte del concejo municipal? Carrera 69 No. 5535.- Piso 15. Edificio Paralelo 26. PBX. 5187000 Bogotá, D. C. www.contraloria.gov.co o

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Señora MAGDA MILENA AMADO GAONA 1.6. ¿El deber funcional de los contralores respecto al deber de denunciar como resultado del proceso de auditoría, se complementa con las normas reglamentarias de la CGR como el SI NACOF, las GAT, o se aplica como a cualquier servidor público donde simplemente se comunica una noticia sin sustentación ni evidencias, es decir con la

radicación de la simple queja ciudadana donde se solicita auditar un contrato, un proyecto, una gestión porque considera el quejosos que existe daño fiscal, delito o falta disciplinaria, se debe trasladar a los demás organismos de control o se debe esperar al informe final de auditoría con la debida estructuración de hallazgos para poder trasladar o denunciar a los demás organismos de control? 1.7. ¿Si la Fiscalía adelanta una investigación que la Contraloría no posee, y la Fiscalía tiene conocimiento que la Contraloría no ha abierto proceso de responsabilidad fiscal y en la investigación se evidencia un detrimento, constituye deber de la Fiscalía trasladar a la Contraloría y la Procuraduría para iniciar la investigación y evitar la prescripción de la acción fiscal y disciplinaria?

2. ALCANCE DEL CONCEPTO.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución'', ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"2, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal

y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"3 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República". En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"5 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ' Artículo 28 de la Ley 1437 de 2011. 2 Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000. 3 Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000. 4 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000. Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. Carrera 69 No. 5535.- Piso 15. Edificio Paralelo 26. PBX. 5187000.- Bogotá, D. C. www.contraloria.gov.co

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Señora MAGDA MILENA AMADO GAONA ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"6. Finalmente se aclara que no todos los conceptos de esta Oficina Jurídica implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el Artículo 43, numeral 167 del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad solo la tienen las

posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. CONSIDERACIONES JURÍDICAS. 3.1. Hallazgo penal, disciplinario y fiscal. Requisitos de estructuración.

Los hallazgos son hechos irregulares, inconvenientes, perjudiciales, nocivos o dañinos en el funcionamiento de la entidad, en suma, contrarios a los principios que deben regir la actuación del Estado. Todos los hallazgos determinados por la CGR, son administrativos, sin perjuicio de sus efectos fiscales, penales, disciplinarios o de otra índole y corresponden a todas aquellas situaciones que hagan ineficaz, ineficiente, inequitativa, antieconómica o insostenible ambientalmente, la actuación del auditado, o que viole la normatividad legal y reglamentaria o impacte la gestión y el resultado del auditadb (efecto). Se refiere a las deficiencias de control y/o observaciones de auditoría La competencia de la CGR versa sobre los hallazgos administrativos y los hallazgos fiscales. Sobre los hallazgos disciplinarios y penales deben los auditores dar traslado a las autoridades competentes. Los hallazgos administrativos son situaciones en que la gestión fiscal de una entidad no se está desarrollando plenamente de acuerdo con los principios generales establecidos para la función administrativa y la gestión fiscal sin que ello implique o alcance a configurar una responsabilidad fiscal, disciplinaria o penal. El hallazgo fiscal se configura cuando los servidores públicos o particulares han realizado una gestión fiscal ineficiente contraria a los principios establecidos para la función pública que ha producido un daño patrimonial al Estado. Cómo elementos

fundamentales se tiene la existencia de un daño patrimonial al Estado y que ese daño se haya producido como consecuencia del desarrollo de la gestión fiscal. 5 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000. 7 Art. 43. OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No. 5535.- Piso 15. Edificio Paralelo 26. PBX. 5187000 - Bogotá, D. C. www.contraloria.gov.co o

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Señora MAGDA MILENA AMADO GAONA Frente al hallazgo fiscal el auditor deberá dar traslado a la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva. Este tipo de hallazgo puede concretarse en una responsabilidad fiscal para aquellos que lesionaron el patrimonio público. El hallazgo disciplinario se conforma cuando los servidores públicos y los particulares que transitoriamente ejerzan funciones públicas han incurrido en alguna conducta que la legislación tipifica como falta disciplinaria. Frente al hallazgo disciplinario el auditor deberá dar traslado a la Procuraduría General de la Nación que se encargará de determinar si existe responsabilidad disciplinaria por parte de las personas que

incurrieron en las conductas tipificadas como faltas disciplinarias. El hallazgo penal por su parte se configura cuando presumiblemente los servidores públicos y los particulares han incurrido en alguna conducta que la legislación penal tipifica como hecho punible. Frente al hallazgo penal el auditor deberá dar traslado a la Fiscalía General de la Nación quien se encargará de determinar si existe responsabilidad penal por parte de quienes realizaron los hechos punibles. Es bueno señalar que cuando el auditor encuentre cualquiera de los cuatro tipos de hallazgos deberá consignarlos en el informe de auditoría señalando claramente cuáles son las medidas que la entidad debe adoptar para corregir sus problemas de gestión. Este punto es fundamental pues la labor de auditoría debe enfocarse como una ayuda que permita a las entidades controladas a optimizar su desempeño. El informe de auditoría debe convertirse en una herramienta que permita a la entidad auditada identificar claramente cuáles son sus fortalezas y debilidades; en que puntos está fallando; cuales procedimientos debe corregir, modificar, suprimir o establecer; en fin, debe ser una guía para lue la entidad pueda adoptar las medidas que le permitan mejorar su gestión. En la Guía de auditoria de la CGR, se determina que el equipo de auditoría incluirá en el cronograma de actividades Fases de Ejecución e Informe dentro de las Actividades posteriores a la auditoría el término máximo razonable para el traslado de hallazgos fiscales, y los demás hallazgos con posible connotación disciplinaria, penal u otra incidencia, atendiendo en todo caso los criterios de complejidad de la entidad auditada, recurso humano que integra el grupo auditor y especialidad de los temas objeto de la

auditoría. El hallazgo debe tener los siguientes requisitos:8 Guía de Auditoria Contraloría. General de la República. 2015. Carrera 69 No. 5535.- Piso 15. Edificio Paralelo 26. PBX. 5187000.- Bogotá, D. C. www.contralona.gov.co O

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Señora MAGDA MILENA AMADO GAONA CARACTERÍSTICA / REQUISITO CONCEPTO Objetivo El hallazgo se debe establecer con fundamento en la comparación entre el criterio y la condición. Factual (de los hechos, o relativo a ellos) Debe(cid:9) estar(cid:9) basado(cid:9) en(cid:9) hechos y evidencias precisas que figuren en los papeles de trabajo. Presentados como son, independientemente del valor emocional o subjetivo. Relevante Que(cid:9) la(cid:9) materialidad(cid:9) y(cid:9) frecuencia merezca su comunicación e interprete la(cid:9) percepción(cid:9) colectiva(cid:9) del(cid:9) equipo auditor. Claro y preciso Que(cid:9) contenga(cid:9) afirmaciones inequívocas, libres de ambigüedades, que esté argumentado y que sea válido para los interesados. Verificable Que se pueda confrontar con hechos, evidencias o pruebas. Útil Que su establecimiento contribuya a la economía, eficiencia, eficacia, equidad y a la sostenibilidad ambiental en la

utilización de los recursos públicos, a la racionalidad de la administración para la toma de decisiones y que en general sirva al mejoramiento continuo de la organización. Así las cosas, para que proceda el traslado del hallazgo a las autoridades competentes, es necesario que el mismo esté debidamente estructurado y con los soportes según el caso, en consecuencia no procede el traslado del hallazgo si el mismo no cumple con los requisitos establecidos en la Guía de Auditoria. 3.2. Denuncia por el quejoso. Traslado de hallazgo por parte de la contraloría. Una vez concluido el proceso auditor y adelantadas todas las etapas que lo componen, se da traslado de los hallazgos a las instancias competentes de acuerdo con su naturaleza. En los casos en que el informe de auditoría incluya resultados sobre denuncias ciudadanas, debe garantizarse la respuesta de fondo al ciudadano y la comunicación a la entidad correspondiente. Carrera 69 No. 5535.- Piso 15. Edificio Paralelo 26. PBX. 5187000.- Bonote, D. C. www.contralona.gov.co o

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Señora MAGDA MILENA AMADO GAONA Por lo anterior, si el organismo de control fiscal tiene conocimiento de las actuaciones que adelanta la Fiscalía General de la Nación, se dará traslado a esa entidad de los resultados del proceso auditor, para que este ente determine las acciones de su competencia. 3.3. Contratos de prestación de servicios de capacitación. Daño fiscal. El daño fiscal es considerado como una consecuencia de la conducta de una persona

que tenga la titularidad jurídica para manejar fondos o bienes del Estado materia del detrimento, procederá entonces la apertura del respectivo proceso de responsabilidad fiscal, cuando esté plenarrkente demostrado que existe un daño patrimonial. La responsabilidad fiscal únicamente se puede pregonar respecto de los servidores públicos y particulares que estén jurídicamente habilitados para ejercer gestión fiscal, es decir, que tengan poder decisorio sobre fondos o bienes del Estado puestos a su disposición. Para el caso que nos ocupa, resulta de vital importancia tomar en consideración las finalidades de la contratación estatal como parámetro fundamental para definir la existencia del daño. Bajo este contexto, se considera que la contratación estatal es una herramienta encaminada a la materialización de las finalidades esenciales del Estado. Toda contratación que no esté enfocada a la satisfacción de tales necesidades o que habiendo sido ejecutada no los satisfaga efectivamente, tiene la aptitud sustantiva para ocasionar un daño al patrimonio estatal, tal como puede deducirse de lo establecido en el artículo 6° de la Ley 610 de 2000. Para una posible imputación del daño patrimonial al Estado, en eventos como el caso consultado, es procedente indicar que de conformidad con lo establecido en el artículo 8° de la Ley 42 de 1993, la vigilancia de la gestión fiscal del Estado se fundamenta en la eficiencia, la economía, la eficacia, la equidad y la valoración de los costos ambientales, de tal manera que permita determinar en la administración, en un período determinado, que la asignación de recursos sea la más conveniente para maximizar sus

resultados; que en igualdad de condiciones de calidad los bienes y servicios se obtengan al menor costo; que sus resultados se logren de manera oportuna y guarden relación con sus objetivos y metas Sin perjuicio de lo anterior, es procedente señalar que no le es dable a esta oficina indicar si existe daño al patrimonio del Estado en un contrato cuyo objeto es capacitación de funcionarios y si se configura el daño fiscal por la simple inasistencia, toda vez que Carrera 69 No. 5535.- Piso 15. Edificio Paralelo 26. PBX. 5187000.- Bogotá, D. C. www.contraloria.gov.co O

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Señora MAGDA MI LENA AMADO GAONA no posee la competencia para hacerlo. En consecuencia tal actuación le corresponde al operador jurídico del caso y con los elementos de juicio necesarios para tal efecto. 3.4. Ambigüedades en los contratos frente a los estudios de necesidad, cláusulas y propuestas. De conformidad con lo establecido en el artículo 118 de la Ley 1474 de 2011, se presumirá que el gestor ha obrado con culpa grave cuando se hayan elaborado pliegos de condiciones o términos de referencia en forma incompleta, ambigua o confusa, que hubieran conducido a interpretaciones o decisiones técnicas que afectaran la integridad patrimonial de la entidad contratante; cuando haya habido una omisión injustificada del deber de efectuar comparaciones de precios, ya sea mediante estudios o consultas de las condiciones del mercado o cotejo de los ofrecimientos recibidos y se hayan aceptado

sin justificación objetiva ofertas que superen los precios del mercado; cuando se haya omitido el cumplimiento de las obligaciones propias de los contratos de interventoría o de las funciones de supervisión, tales como el adelantamiento de revisiones periódicas de obras, bienes o servicios, de manera que no se establezca la correcta ejecución del objeto contractual o el cumplimiento de las condiciones de calidad y oportunidad ofrecidas por los contratistas; Lista entonces el artículo 118 de la Ley 1474/11 los eventos en que es presumida la culpa grave del gestor fiscal, pues esta especie de culpabilidad es las que autoriza, junto con otros ingredientes, la declaración con responsabilidad fiscal. Ha señalado la Corte Constitucional que "El presumir la culpa grave del gestor cuando haya elaborado pliegos de condiciones o términos de referencia de manera manifiestamente incompleta, ambigua o confusa; haya omitido de manera injustificada su deber de efectuar comparaciones de precios o aceptado sin justificación objetiva ofertas que superen los precios del mercado; haya omitido cumplir con sus obligaciones de revisar de manera periódica obras, bienes o servicios, para verificar la ejecución del contrato, conforme a sus obligaciones como interventor o supervisor; haya incumplido la obligación de asegurar los bienes de la entidad públicá o de hacer exigibles los seguros o garantías en caso de acaecer siniestros o verificarse incumplimientos contractuales; o haya reconocido salarios y demás emolumentos laborales con manifiesta violación de las normas que rigen estas materias; no contraviene ni a la lógica ni a la experiencia. Por el contrario, en cada uno de los eventos mencionados hay circunstancias objetivas y verificables, que corresponden a situaciones relevantes, a las

cuales la presunción da seguridad, para proteger bienes jurídicos valiosos como son la contratación pública, la adecuada revisión de la ejecución de los contratos estatales, asegurar y hacer efectivos los amparos sobre bienes públicos, y velar por el correcto Carrera 69 No. 5535.- Piso 15. Edificio Paralelo 26. PBX. 5187000.- Bogotá, D. C. www.contraloria.gov.co O

CONTR LORA

A Í GENERAL DE A 1111 = Página 8 de 9 Señora MAGDA MILENA AMADO GAONA pago de salarios y emolumentos laborales Es importante precisar que los pliegos de condiciones se elaboraran con fundamento en los estudios previos, luego si estos últimos no se realizaron de acuerdo con los parámetros legales, así el proceso de contratación surge también con irregularidades. En este orden si en el proceso auditor se detectan irregularidades ocurridas en la etapa precontractual que impactan la ejecución del contrato debe determinarse si ello genera algún tipo de responsabilidad, disciplinaria, penal o fiscal. Si al contrario las actuaciones no son de tal magnitud que impliquen adelantar acciones de tipo penal, fiscal o disciplinario, sino que la gestión fiscal de una entidad no se está desarrollando de acuerdo con los principios generales establecidos para la función administrativa y la gestión fiscal, se puede elaborar un plan de mejoramiento, en el cual se consigna el conjunto de las acciones correctivas o preventivas que debe adelantar la administración en un período determinado, para dar cumplimiento a la obligación de subsanar y corregir las causas que dieron origen a los hallazgos administrativos identificados. 3.5. Vinculación de supernumerarios para personal administrativo, como auxiliares,

asistentes administrativos, secretarias, conductores. Sobre este particular cabe precisar que de conformidad con lo establecido en el artículo 267 de la Constitución, la Contraloría General de la República es autoridad en materia de control fiscal, razón por la cual no posee competencia para pronunciarse sobre este tema. En estas condiciones lo propio es remitirse al Departamento Administrativo de la Función Pública. 3.6. Deber de denunciar como resultado del proceso auditor. De acuerdo con lo establecido en el artículo 67 del Código de procedimiento Penal, el servidor público que conozca de la comisión de un delito que deba investigarse de oficio, iniciará sin tardanza la investigación si tuviere competencia para ello; en caso contrario, pondrá inmediatamente el hecho en conocimiento ante la autoridad competente. En armonía con la preceptiva señalada, el Código Único Disciplinario en el artículo 34, establece los deberes de todo servidor público, dentro de los cuales se encuentra el de 9 C-512/13 Carrera 69 No. 5535.- Piso 15. Edificio Paralelo 26. PBX. 5187000.- Bogotá, D. C. www.contraloria.qov.co o C

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Señora MAGDA MILENA AMADO GAONA 1...) Denunciar los delitos, contravenciones y faltas disciplinarias de las cuales tuviere conocimiento, salvo las excepciones de ley..." En este orden jurídico, el deber de informar a las autoridades hechos con incidencia penal o disciplinaria está establecido en normas como son la Constitución y la ley.

Si trasladar el hallazgo de acuerdo con lo definido en la Guía de Auditoría es poner en conocimiento de las autoridades competentes las acciones u omisiones de particulares y funcionarios públicos con connotación penal o disciplinaria, ello no es otra cosa que denunciar. Entendido de esta manera se cumple con la obligación de denunciar. Claro está que el hallazgo debe cumplir con todos los elementos constitutivos del mismo y por tanto debe contener la claridad y la precisión necesaria en relación con los hechos y la normatividad que soporta dicha denuncia. 3.7. Deber de la Fiscalía de trasladar a la CGR hechos de competencia del Organismo de Control Fiscal. Como se señaló es deber de las autoridades trasladar a los organismos competentes los hechos de que tiene conocimiento a fin de que se inicien las actuaciones que correspondan. Así las cosas, si la Fiscalía General de la Nación está adelantando la acción penal y los mismos hechos son constitutivos de la fiscal, tiene el deber de ponerlos en conocimiento de la Contraloría, para que se inicie el proceso de responsabilidad fiscal. De conformidad con lo establecido en el Parágrafo 1° del artículo 4 de la Ley 610 de 2000, la responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se entiende sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad. De igual manera debe procederse si además se puede configurar una falta que de origen al proceso disciplinario. Cordialmente,

LIANA MARTÍNEZ BERMEO

Directora Oficina Jurídica Anexo.(cid:9) Lo anunciado. Proyectó.(cid:9) Lucenith Muñoz Arenas.

Radicado: 2017ER0126457

Archivo:(cid:9) 80112-033 CONCEPTOS JURÍDICOS. CONCEPTOS JURÍDICOS

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