CGR - Concepto 0012 de 2016

Contraloria General de la Republica :: 5GD 02-02-2016 11:16

Al Contestar Cite Este No.: 2016£E0011157 Fol:6 Anex:0 FA;0

ORIGEN 50112-OFICINA JURIDICA / MARTHA JULIANA MARTINEZ BERMEO

ÍA! DESTINO JOSE LUIS URON MARQUEZ

CONTRALORIA + SÚRÍDICA ASUNTO CÁMARAS DE COMERCIO / VIGILANCIA FISCAL.

OBS 0112 2016EE£0011157 00 IMAN 0 DORA LO A DN

Bogotá, D.C., Doctor ]

JOSE LUIS URON MARQUEZ

Presidente Ejecutivo Cámara de Comercio de Valledupar Calle 15 No. 4 — 33 Teléfono: 5897868

Valledupar - Cesar Asunto: Cámaras de Comercio / Vigilancia fiscal.

Respetado doctor Uron Márquez: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República recibió escrito de 18 de diciembre 2015 con SIGEDOG 2015ER0128266 del Consejo Técnico de la Contaduría Pública en el que da traslado de su consulta a este Ente de vigilancia y control fiscal.

Visto que con el documento de traslado, no se adjunta su solicitud, se transcribe del escrito que se recibe del Consejo Técnico de la Contaduría Pública, así: “a) ¿Los convenios y contratos deben incorporarse a los presupuestos de cada vigencia fiscal en el acápite o en los rubros correspondientes a recursos públicos o privados, teniendo en cuenta que si el contrato o convenio fue suscrito con entidades de derecho

público, los recursos, anticipos y utilidades corresponden (sic) provenientes a los presupuestos públicos de orden Nacional, Departamental y Municipal? b) Si los recursos con que se financian los contratos y los convenios suscritos con las entidades de derecho público, provienen de los presupuestos de dichas entidades y al ser incorporados en los presupuestos de las Cámaras de Comercio se les aplicaría la contribución para la Superintendencia de Industria y Comercio y cuota de auditaje de la Contraloría General de la República por ser dichos recursos provenientes de los presupuestos oficiales. c) Al incorporar los recursos provenientes de contratos y convenios a los presupuestos de las Cámaras de Comercio, se convertirían las Cámaras de Comercio en sujetas de control fiscal de las Contralorías Municipales, Departamentales y en cierta forma se abre la puerta para la aplicación de las normas de contratación pública. d) Los recursos públicos con los cuales se financian los contratos y convenios suscritos por las Cámaras de Comercio con el sector público al ser incorporados los Carrera 9 No. 12 C -10 Piso 8 corfHcontraloria.gov.co e www.contraloria.qov.co e Bogotá, D. C., Colombia CONTRALORÍA !oricina GENERAL DE LA REPÚBLICA i JURÍDICA Doctor José Luis Uron Márquez, Presidente Ejecutivo — Cámara Comercio Valledupar Página 2 de 6 presupuestos de las cámaras, dejan de ser públicos y entran a ser parte del patrimonio de dichas entidades.” El Consejo Técnico de la Contaduría Pública expuso en su escrito que “Las preguntas

a), b) y c) tiene relación con temas que están fuera del alcance de este Organismo, por lo cual, debemos manifestarle que estos asuntos deben ser consultados directamente con las entidades respectivas, puesto que el Consejo Técnico de la Contaduría Pública es un órgano de normalización contable. Por lo anterior, le estamos dando traslado a la Contaduría General de la Nación, a la Superintendencia de Industria y Comercio y a la Contraloría General de la República respectivamente, para lo de su competencia.”

1. ALCANCE DEL CONCEPTO Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución? ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General'?, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"? y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República”.

En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal'" y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten'. "Art. 25 Ley 1755 de 2015 ? Art. 43, numeral 4% del Decreto Ley 267 de 2000 3 Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 Carrera 9 No. 12 C -10 Piso 8 carfOcontraloria.gov.co e» www.contraloria.gov.co . Bogotá, D. C., Colombia CONTRALORÍA lorena GENERAL DE LA REPÚBLICA $ JURÍDICA Doctor José Luis Uron Márquez, Presidente Ejecutivo — Cámara Comercio Valledupar Página 3 de 6 Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16” del Decreto Ley 267/00, esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

2. ANÁLISIS JURÍDICO En reiteradas oportunidades se ha pronunciado la Oficina Jurídica de la Contraloría

General de la República acerca de las Cámaras de Comercio en temas como: “Vigilancia y Control Fiscal — Cámaras de Comercio — Registro Mercantil — Responsabilidad Fiscal. Quienes la determinan”?, “CÁMARAS DE COMERCIO. Naturaleza de los recursos por Registro Público de Comercio.?, “MANEJO DE

RECURSOS PUBLICOS POR LAS CAMARAS DE COMERCIO. Aplicación Normas

Presupuestales.”%, “CAMARAS DE COMERCIO. - Funciones Públicas. Funciones Privadas. Financiación.”, “CAMARAS DE COMERCIO. Normatividad aplicable en materia Contractual.”?, “Cámaras de Comercio / Recursos Públicos”? entre otros. Las Cámaras de Comercio “son instituciones de orden legal con personería jurídica, creadas por el Gobierno Nacional, de oficio o a petición de los comerciantes del territorio donde hayan de operar.” La Corte Constitucional ha dicho que fno son entidades públicas, pues no se avienen con ninguna de las especies de esta naturaleza contempladas y reguladas en la Constitución y la Ley. Sí bien nominalmente se consideran "instituciones de orden legal" (C. de Co. art. 78), creadas por el Gobierno, lo cierto es que ellas se integran por los comerciantes inscritos en su respectivo registro mercantil (C. de Co.). La técnica autorizatoria y la participación que ella reserva a la autoridad pública habida consideración de las funciones que cumplen las cámaras de comercio, no permite concluir por sí solas su naturaleza pública. Excluida la función de llevar el registro mercantil, las restantes funciones de las cámaras, su organización y dirección, las

7 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. ? Concepto Jurídico 2354 de 2 de Septiembre de 2003 ? Concepto Jurídico 2952 de 22 de octubre de 2003 Concepto Jurídico EE9844 de 23 de abril de 2004 Concepto Jurídico 1E22343 de 12 de junio de 2007 Concepto Jurídico EE17599 de 9 de abril de 2008 % Concepto Jurídico EE58929 de agosto 26 de 2010 Y Código de Comercio “Decreto 410 de 1971” artículo 78 Carrera 9 No. 12 C -10 Piso 8 cgréocontraloria.qov.co e www.contraloria.gov.co + Bogotá, D. C., Colombia CONTRALORÍA ! orcos GENERAL DE LA REPUBLICA £ JURÍDICA Doctor José Luis Uron Márquez, Presidente Ejecutivo - Cámara Comercio Valledupar Página 4 de 6 fuentes de sus ingresos, la naturaleza de sus trabajadores, la existencia de estatutos que las gobiernan, extremos sobre los cuales no es necesario para los efectos de esta providencia entrar a profundizar, ponen de presente que sólo a riesgo de desvirtuar tales elementos no se puede dudar sobre su naturaleza corporativa, gremial y privada.

(...) En efecto, para esta Corporación es racional entender que si el registro mercantil implica la prestación de un servicio público, su financiamiento debe asegurarse mediante un ingreso percibido por la Cámara de Comercio en forma de tasa, cuyo destino no es el acrecimiento del patrimonio de la entidad, tal como lo entiende el libelista sino para asegurar la adecuada prestación de este servicio público, vale decir para la recuperación del costo total o parcial del servicio, que es consustancial a la naturaleza de este ingreso público. Si bien es cierto que no es objeto de discusión por parte del libelista, conviene precisar y recordar la jurisprudencia de esta Corporación (Sentencia C465 de 1993), en donde se estableció el concepto de tasa como ingreso tributario, para concluir que en este caso específico, este ingreso no se puede considerar como ingreso privado de las Cámaras de Comercio.”?? Los ingresos ordinarios de las Cámaras de Comercio provienen de: 1) El producto de los derechos autorizados por la ley para las inscripciones y certificados; 2) Las cuotas anuales que el reglamento señale para los comerciantes afiliados e inscritos, y 3) Los que produzcan sus propios bienes y servicios. »18 Ahora bien, mediante Decreto 4698 de 2005 “Por cual se reglamenta el Título VI” del Libro Primero del Código de Comercio y se dictan otras disposiciones.”, establece: “ARTÍCULO 1o. Los ingresos de origen público correspondientes a las funciones registrales de las Cámaras de Comercio previstos en la ley, y los bienes adquiridos con

estos, serán contabilizados como activos en su balance, en la forma prevista en este decreto. Tales bienes e ingresos están afectos a las funciones atribuidas a estas entidades por la ley o por el Gobierno Nacional en aplicación del numeral 12 del artículo 86 del Código de Comercio. ARTÍCULO 2o. En el sistema de información contable de las Cámaras de Comercio se deberán registrar en forma separada los ingresos, gastos, activos, pasivos y patrimonio 1 Sentencia C-167/95 M.P. Fabio Morón Díaz (e Código de Comercio artículo 93 Carrera 9 No. 12 C -10 Piso 8 car contraloria.gov.co « www.contraloria.qov.co « Bogotá, D. C., Colombia CONTRALORÍA! oem SENERAL DE LA REPÚSLICA $ JURÍDICA Doctor José Luis Uron Márquez, Presidente Ejecutivo — Cámara Comercio Valledupar Página 5 de 6 de carácter público, de cualesquiera otros que provengan de fuentes privadas. Para estos fines, se atenderán las instrucciones que impartan las autoridades competentes. ARTÍCULO 3o. Las Cámaras de Comercio prepararán y aprobarán un presupuesto anual de ingresos y gastos en el que se incluirán en forma discriminada los imputables a la actividad registral. Si de dicho presupuesto resultare un remanente, las juntas directivas de las Cámaras de Comercio establecerán su destinación, bien sea para atender gastos corrientes o de inversión, de conformidad con lo dispuesto en el presente decreto. En caso de que los gastos de inversión hubieren de realizarse a lo largo de varios ejercicios, deberán constituirse en los presupuestos anuales las

reservas que correspondan. ARTÍCULO 4o. Los excedentes de liquidez generados a partir de los ingresos públicos, deberán ser administrados atendiendo criterios de liquidez y seguridad, en cuentas separadas en instituciones vigiladas por la Superintendencia Bancaria, o en títulosde deuda emitidos por ellas, por la Nación o por el Banco de la República. (...)” Del contenido'de las anteriores disposiciones es dable concluir que las Cámaras de Comercio están obligadas a contabilizar como activo de su balance todos los ingresos de origen público correspondientes a funciones registrales previstos en la ley y los bienes adquiridos con éstos. Ahora, en lo que atañe con la tarifa de control fiscal, el artículo 88 del Código de Comercio determina que “La Contraloría General de la República ejercerá el control y vigilancia del recaudo, manejo e inversión de los ingresos de las cámaras de comercio, conforme al presupuesto de las mismas, previamente aprobado por la Superintendencia de Industria y Comercio.”, esto quiere decir, que las Cámaras de Comercio son sujetos de control fiscal, y están obligadas a pagar tarifa de control fiscal acorde con lo establecido en el inciso segundo del artículo 4% de la Ley 106 de 1993 según el cual, “Con el fin de desarrollar el presente artículo la Contraloría General de la República cobrará una tarifa de control fiscal a los organismos y entidades fiscalizadas, equivalente a la de aplicar el factor, resultante de la fórmula de dividir el presupuesto de funcionamiento de la Contraloría sobre la sumatoria del valor de los presupuestodse

los organismos y entidades vigiladas, al valor de los presupuestos de cada organismo o entidad vigilada.” Para finalizar se precisa que, la tarifa de control fiscal tal como lo señala el artículo 42 de la Ley 106 de 1993 ya citado, se calcula atendiendo al presupuesto anual de la Contraloría General de la República y a la sumatoria de los presupuestos de los organismos o entidades vigiladas y no sobre cada contrato celebrado. Carrera 9 No. 12 C -10 Piso 8 egré2Vcontraloria.gov.co e www.contraloria.gov.co e Bogotá, D. C., Colombia CONTRALORÍA ! osea GENERAL DE LA REPÚBLICA ] JURÍDICOS Doctor José Luis Uron Márquez, Presidente Ejecutivo — Cámara Comercio Valledupar Página 6 de 6 Finalmente, resulta necesario precisar que a pesar de la naturaleza jurídica privada de las Cámaras de Comercio cuando éstas manejan recursos públicos, deben registrarlos como tal, sin que en momento alguno cambie su naturaleza de recurso público. Cordial saludo,

ULIANA RTINEZ BERMEO

Director Oficina Jurídica

Proyectó: Johana Milena Valenzuela

Revisó: José Díaz Peñaloza A ed Radicado: 2015ER0128266 Dd Anexo: Se anexa concepto 2015££0123069 (3 folios útiles) 18 Sobre el tema puede consultarse el concepto 2015EE0123069 de la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República.

(Se adjunta concepto) Carrera 9 No. 12 C -10 Piso 8 carOcontraloria.gov.co e www.contraloria.gov.co - Bogotá, D. C., Colombia

(O)eormraroría 8 0 1 1 2Contraloria Generalde fa Repuhlica :: $GD 25-99-2015 15:03

A Al Contestar Cite Este No.: 2015EE0123069 Fol:2 Anex:0 FA:0

B 0) g otá , D . 0 - . ORIGEN 80112-OFICINA JURIDICA ? MARTHA JULIANA MARTINEZ BERMEO

DESTINO JORGE CASTAÑO GUTIERREZ / SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

ASUNTO CDNCEPTO

085 Doctor APA

JORGE CASTAÑO GUTIÉRREZ

Superintendente Financiero de Colombia (E) Superintendencia Financiera de Colombia Calle 7 No. 4-49 Bogotá, D.C.

ASUNTO.- ANTICIPO.- FIDUCIA MERCANTIL.- ARTÍCULO 91 DE LA LEY 1474 DE

2011.- EJERCICIO DEL CONTROL FISCAL.-

1. ANTECEDENTE.

Esta Oficina conoce su oficio, mediante el cual solicitó concepto acerca de la naturaleza de los recursos que son transferidos a título de fiducia mercantil a los patrimonios autónomos de que trata el Decreto 1510 de 2013, a efectos de que la Superintendencia pueda verificar la clasificación y registro de los negocios fiduciarios que deben realizar las sociedades fiduciarias en su calidad de administradoras de los recursos.

2. ALCANCE DEL CONCEPTO.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser Utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas “sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General”, así como las formuladas por las contralorías territoriales “respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General, y las presentadas por la ciudadanía respecto de “la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República”? . En este orden de ideas, mediante su expedición se busca “orientar a las dependencias de Y Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000. 2 Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000. 3 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000. > Avenida carrera 60 No. 24-09, Piso 9 e PBX: 6477000 EXT. 1111 Bogotá, D. €. www.contraloriagen.gov.co rm ( O JeconrraLoríacri!o.. .

GENERAL DE LA REPUEILICA + JURIDICA

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Página 2 de 3 . Doctor JORGE CASTANO GUTIERREZ, Superintendente Financiero de Colombia (E). la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la

vigilancia de la gestión fiscal' y “asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten”. Finalmente se aclara que este concepto implica la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que compromete la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con lo dispuesto en el artículo 43, numeral 16% del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad la tienen las posiciones jurídicas que han sido previamente coordinadas con la(s) dependencia(s) implicada(s). - 3. CONSIDERACIONES JURÍDICAS. Para hacer claridad sobre la función que tiene la fiducia mercantil o el patrimonio autónomo, es necesario hacer referencia a la definición, naturaleza, origen y destino de los recursos que conforman los anticipos en los contratos estatales; aludir a lo dispuesto en el artículo 91 de la Ley 1474 de 2000 y, al Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, así como el artículo 1226 y ss. del Código de Comercio con el propósito de entender dentro de éste marco jurídico los alcances y condiciones de aplicación y comprensión de lo estatuido en el artículo 2.2.1.1.2.4.1 del Decreto Unico Reglamentario 1082 de 2015. - El anticipo es la suma de dinero que se entrega al contratista para ser destinada al cubrimiento de los costos en que éste debe incurrir para iniciar la ejecución del objeto contractual, es decir, es la financiación por la entidad estatal de los bienes y servicios correspondientes a la prestación a ejecutar.De esta manera, el anticipo se convierte en

un factor económico determinante para impulsar la ejecución del contrato estatal, siendo las sumas entregadas por tal concepto de naturaleza pública, sin que durante la ejecución del contrato pierda su condición. Sobre el manejo del anticipo, en los contratos estatales la legislación señaló una forma explícita para su manejo, que es obligatoria y no discrecional para los contratistas, que - esta definida en el artículo 91 de la Ley 1474 de 2011, que es del siguiente tenor: “ARTÍCULO 91. ANTICIPOS. En los contratos de obra, concesión, salud, o los que se realicen por licitación pública, el contratista deberá constituir una fiducia o un patrimonio autónomo irrevocable para el manejo de los recursos que reciba a título de anticipo, con el fin de garantizar que dichos recursos se apliquen exclusivamente a la ejecución del contrato correspondiente, salvo que el contrato sea de menor o mínima cuantía. El costo de la comisión fiduciaria será cubierto directamente por el contratista. Parágrafo. La Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. 5 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000. $ Art. 43. OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas - materias que por su importancia ameriten dicho pronuriciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 9 No. 12 C - 10, Piso 8 Bogotá, D. C. www.contraloriagen.gov.co

CONTRALORÍA lorena

GENERAL DE LA REPÚBLICA l JURÍDICA Página 3 de 3

Doctor JORGE CASTAÑO GUTIÉRREZ, Superintendente Financiero de Colombia (E). información financiera y contable de la fiducia podrá ser consultada por tos Organismos de Vigilancia y Control Fiscal”. Como puede apreciarse la norma acude a la figura de la fiducia denominada en forma genérica con el propósito de no descartar los encargos fiduciarios que son un tipo de negocio fiduciario al lado de los patrimonios autónomos que se constituyen mediante fiducia mercantil. En cualquier caso, sea fiducia o constitución de patrimonio autónomo, siempre que su objeto sea el manejo de recursos recibidos a título de anticipo, debe entenderse que se realizará bajo la modalidad de fiducia de Administración y Pagos, que esel tratamiento apropiado que deben recibir dichos recursos que son de naturaleza pública y que, por lo tanto, no pueden ser objeto de transferencia de su dominio sino que el Estado debe mantener su titularidad en la medida en que se amorticen. Así las cosas, el anticipo entregado al contratista con ocasión de la celebración de contratos de obra, concesión, salud o los que se realicen por licitación pública, cuyo manejo debe hacerse de conformidad con lo dispuesto en el artículo 91 de la Ley 1474 de 2011, reglamentado por el Decreto 1082 de 2015, es decir a través de una fiducia mercantil o patrimonio autónomo, no implica que por ello se mute la naturaleza del recurso. Dicho en otras palabras, los dineros siguen siendo públicos y por ello, son objeto del debido control fiscal.

Teniendo en cuenta entonces la finalidad para la cual está destinado el dinero del anticipo que se transfiere a la fiducia o al patrimonio autónomo, esto es cumplir con los cometidos del Estado, resulta claro que lanaturaleza de los recursos públicos no se altera ni se pierde a pesar de la naturaleza jurídica del contrato de fiducia mercantil. De otro lado, no le corresponde a esta Oficina emitir pronunciamiento alguno, sobre la naturaleza jurídica del contrato de fiducia mercantil, pues ello es del resorte del legislador y en un caso puntual, lo será del juez competente. De igual manera, tampoco es procedente indicar a la Superintendencia Financiera, la forma como debe clasificar los negocios fiduciarios, para efectos de su registro, pues recuérdese que dicha entidad es Sujeto de control fiscal de la Contraloría General de la República y cualquier pronunciamiento al respecto afectaría la imparcialidad que debe observar este Organismo de control fiscal. IlAÑA MARTÍNEZ BERMEO Directora Oficina Jurídica Revisó y aprobó. Dra. Claudia Cristina Serrano Evers, Jefe de Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción. Contralora Delegada para Gestión Pública e Instituciones Financieras. (E) N.R. 2Dr 0. 15Ma 1r £i 0o 0 6R 4o 8b 8e 7r to Molano López, Asesor Despachodel Contralor General de la República, . Carrera 9 No. 12 C10, Piso 8 Bogotá, D. C. www. contraloriagen.gov.co