CGR - Concepto 0015 de 2016

CONTRALORIAÍ ! y orina GEMERAL DE LA REPUBLICA i JORÍDICA Contraloria Generaj de la Republica :: SGD 08-02-2016 14:40

Al Contestar Cite Este No.: 2016EE0014214 Fol:3 Anex:1 FA:4

ORIGEN 80112-OFICINA JURIDICA / MARTHA JULIANA MARTINEZ BERMEO 80 1 1 2 ADE SS UT NI TN OO E RL EI SZ PA OB NE ST AH B IM LO IN DT ADO YA F ISD CI AAZ L. EXEMPLEADO Das

Bogotá, D.C. 2016EE0014214 0 IDRC 0 DDRC ON 10 0

Señora , ELIZABETH MONTOYA DIAZ Liloma200 gmail.com

ASUNTO: RESPÓNSABILIDAD FISCAL EXEMPLEADO Respetada señora Elizabeth: Conoce esta Oficina su comunicación mediante la cual solicita concepto sobre si se podría atribuir responsabilidad fiscal a un exempleado por daños causados con posterioridad a su retiro, cuando el daño sigue siendo progresivo en el tiempo y ha dejado de ser gestor fiscal.

Solicita información acerca de la jurisprudencia sobre el tema y cuál es la postura para contabilizar la caducidad y qué excepciones se presentan a la regla general para contabilizar dichos términos.

ALCANCE DEL CONCEPTO.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución:, ni tienen el

carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas “sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General”, así como las formuladas por las contralorías territoriales “respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General” y las presentadas por la ciudadanía respecto de “la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República”. ! Artículo 28 de la Ley 1437 de 2011. ? Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000. Arl. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000. Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000. CONTRALORÍA! orema

GENERAL DE LA REPUBLICA 4 JURÍDICA

Señora Elizabeth Montoya Díaz Página 2 de 5 En este orden, mediante su expedición se busca “orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal” y “asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten”.

Finalmente se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con lo dispuesto en el artículo 43, numeral 16' del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

CONSIDERACIONES JURIDICAS: Tal como se explicó en el alcance de los conceptos por tratarse de un caso concreto y específico sobre el cual la Oficina Jurídica no puede pronunciarse de fondo, el análisis se hará en forma general. 1, CADUCIDAD: Frente al término de caducidad de la acción fiscal y su cómputo, ésta Oficina se pronunció en concepto 201510118887 del 17 de diciembre de 2015, el cual se adjunta.

2. DAÑO FISCAL CAUSADO POR EXEMPLEADO: La Ley 610 del 2000, establece claramente que la responsabilidad fiscal surge a partir de los daños que se ocasionen al patrimonio público como consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa de quienes realizan gestión fiscal.

La misma norma desarrolla el concepto de gestión fiscal en el artículo 3”, en los siguientes términos: "Para los efectos de la presente ley, se entiende por gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación,

conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, 3 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000. 2 Art. 43. OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 9 No. 12 C10 piso 8 PBX: 6477000 + Bogotá, D. C. Colombia « www.contraloria.gov.co CONTRALORÍA! osea SENERAL DE LA HEPUBLICA Y JURÍDIGA Señora Elizabeth Montoya Díaz : Página 3 de 5 equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales." Frente al tema, la Corte Constitucional en sentencia C-840 de 2001 así: (...) “se trata de una definición que comprende las actividades económicas, jurídicas y tecnológicas como universo posible para la acción de quienes tienen la competencia o capacidad para realizar uno o más de los verbos asociados al tráfico económico de los recursos y bienes

públicos, en orden a cumplir los fines esenciales del Estado conforme a unos principios que militan como basamento, prosecución y sentido teleológico de las respectivas atribuciones y facultades. Escenario dentro del cual discurren, entre otros, el ordenador del gasto, el jefe de planeación, el jefe jurídico, el almacenista, el jefe de presupuesto, el pagador o tesorero, el responsable de la caja menor, y por supuesto, los particulares que tengan capacidad decisoria frente a los fondos o bienes del erario público puestos a su cargo. Siendo patente que en la medida en que los particulares asuman el manejo de tales fondos o bienes, deben someterse a esos principios que de ordinario son predicables de los servidores públicos, a tiempo que contribuyen directa o indirectamente en la concreción de los fines del Estado. (...) en cada caso se impone examinar si la respectiva conducta guarda alguna relación para con la noción específica de gestión fiscal, bajo la comprensión de que ésta tiene una entidad material y jurídica propia que se desenvuelve mediante planes de acción, programas, actos de recaudo, administración, inversión, disposición y gasto, entre otros, con miras a cumplir las funciones constitucionales y legales que en sus respetivos ámbitos convocan la atención de los servidores públicos y los particulares responsables del manejo de fondos o bienes del Estado. (...) De allí que, según se vio en párrafos anteriores, el ente fiscal deberá precisar rigurosamente el grado de competencia o capacidad que asiste al servidor público o al particular en torno a una específica expresión de la gestión fiscal, descartándose de plano cualquier relación tácita, implícita o analógica que por su misma fuerza rompa con el

principio de la tipicidad de la infracción. De suerte tal que sólo dentro de estos taxativos parámetros puede aceptarse válidamente la permanencia, interpretación y aplicación del segmento acusado. (...) Universo fiscal dentro del cual transitan como potenciales destinatarios, entre otros, los directivos y personas de las entidades que profieran decisiones determinantes de gestión fiscal, así como quienes desempeñen funciones de ordenación, control, dirección y coordinación, contratistas y particulares que causen perjuicios a los ingresos y bienes del Estado, siempre y cuando se sitúen dentro de la órbita de la gestión fiscal en razón de sus poderes y deberes fiscales.” Para determinar si un servidor público o particular que desempeña funciones públicas es gestor fiscal, basta en principio con revisar las funciones que tiene asignadas por ley o $ Magistrado Ponente: Jaime Araujo Rentería. Carrera 9 No. 12 C— 10 piso 8 PBX: 6477000 » Bogotá, D. C. + Colombia » www.contraloria.gov.co CONTRALORÍA lorena GENERAL DE LA REPÚBLICA i JURÍDICA Señora Elizabeth Montoya Díaz Página 4 de 5 el acto que lo invistió de funciones públicas. Y si ellas, tomando en cuenta la definición que trae el artículo 3 de la Ley 610 de 2000 y lo expuesto por la Corte Constitucional, se comporta el manejo de fondos y bienes del Estado, es decir, implica la titularidad administrativa o dispositiva de los mismos, materializada mediante planes de acción, programas, actos de recaudo, inversión y gasto, entre otros, o comprenden actividades de control, dirección y coordinación del gasto, fuerza afirmar que se es fiscal. Igual

sucede con cualquier persona, servidor público o particular, que tenga la disposición sobre los bienes y despliegue alguna de las conductas descritas inicialmente según la sentencia.

La sentencia citada concluyó: “Cuando el daño fiscal sea consecuencia de la conducta de una persona que tenga la titularidad jurídica para manejar los fondos o bienes del Estado materia del detrimento, procederá la apertura del correspondiente proceso de responsabilidad fiscal, sea que su intervención haya sido directa o a guisa de contribución. En los demás casos, esto es, cuando el autor o partícipe del daño al patrimonio público no tiene poder jurídico para manejar los fondos o bienes del Estado afectados, el proceso atinente al resarcimiento del perjuicio causado será otro diferente, no el de responsabilidad fiscal. La responsabilidad fiscal únicamente se puede pregonar respecto de los servidores públicos y particulares que estén jurídicamente habilitados para ejercer gestión fiscal, es decir, que tengan poder decisorio sobre fondos o bienes del Estado puestos a su disposición. Advirtiendo que esa especial responsabilidad está referida exclusivamente a los fondos o bienes públicos que hallándose bajo el radio de acción del titular de la gestión fiscal, sufran detrimento en la forma y condiciones prescritos por la ley. La gestión fiscal está ligada siempre a unos bienes o fondos estatales inequívocamente estipulados bajo la titularidad administrativa o dispositiva de un servidor público o de un particular, concretamente identificados.” Así las cosas y de acuerdo con lo expuesto, cuando se ostenta la facultad para manejar los fondos o bienes del Estado se podrá ser sujeto de un proceso de responsabilidad fiscal, y en caso contrario, cuando no se tenga esa facultad, posiblemente se estará ante

irregularidades susceptibles de otras acciones pero no frente a la responsabilidad fiscal. Entonces, para que exista responsabilidad fiscal el daño producido a los bienes públicos, tiene que ser ocasionado por el ejercicio de una gestión fiscal, por una conducta dolosa o culposa de quien ejerció dicha gestión y entre dicho daño y la conducta debe existir un nexo causal. Aunado a lo anterior el servidor público o particular debe encontrarse jurídicamente habilitado para ejercer gestión fiscal, es decir, que tenga poder decisorio sobre fondos o bienes del Estado puestos a su disposición?. > Ley 610 de 2000: Artículo 4”. Objeto de la responsabilidad fiscal. La responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal. Para el establecimiento de responsabilidad fiscal en cada caso, se tendrá en cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la función administrativa y de la gestión fiscal. Artículo 5”. Elementos de la responsabilidad fiscal. La responsabilidad fiscal estará integrada por los siguientes elementos: - Una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal. - Un daño patrimonial al Estado. - Un nexo causal entre los dos elementos anteriores. El artículo 6”. Daño patrimonial al Estado. Para efectos de esta ley se entiende por daño patrimonial al Estado la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales

del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de Carrera 9 No. 12 C— 10 piso 8 PBX: 6477000 - Bogotá, D. C. - Colombia + www.contraloria.gov.co CONTRALORÍA ! omcma

GEMERAL DE LA HEPUBLICA Y JURÍDICA

Señora Elizabeth Montoya Díaz Página 5 de 5 Así las cosas, de conformidad con elementos dados en precedencia, se deberá determinar en el caso particular planteado y según los conocimientos que se tienen sobre el particular sí el empleado tenía la capacidad decisoria frente a los fondos o bienes del erario público puestos a su cargo, siendo de esta manera sujeto de responsabilidad fiscal, O si por el contrario no tenía esta facultad, por lo cual estaría incurso en otras irregularidades susceptibles de otro tipo de acciones diferentes al proceso de responsabilidad fiscal. Respecto de si es posible atribuir responsabilidad fiscal a un exempleado, el Consejo de Estado indicó: si bien pudo haber dejadoe l cargo, no es menos cierto que durante su permanencia en el ejercicio de la gestión fiscal, y su responsabilidad en ese aspecto puede proyectarse más allá del tiempo en que fungió como servidor público, en tanto y cuando los efectos de su conducta como administrador de bienes del Estado puede verse reflejada mucho después de la cesación de sus funciones. En este sentido, la responsabilidad fiscal del gestor de recursos y bienes del Estado cuando es un funcionario público, no se agota al separarse de

sus funciones, sino cuando de su gestión no pueda derivarse un daño patrimonial al Estado o, habiéndolo causado, haya caducado la acción que conduzca a la declaratoria de la responsabilidad, eventos que no acaecieron en el caso concreto, por lo que la Sala desestimaría este fundamento de la alzada” Se concluye entonces que el daño patrimonial al Estado o la lesión al patrimonio público puede subsistir en el tiempo, toda vez que puede tratarse de hechos complejos de tracto sucesivo, de carácter permanente o continuado, eventos en los cuales la caducidad ha de contabilizarse desde el último hecho o acto. Cordialmente,

ULIANA MARTINEZ BERMEO

irectora Oficina Jurídica Proyectó. Cielo Eslava 20

Revisó: José Díaz Peñaloza. AMP Rad. No. 2015ER0130477 vigilancia y control de las contralorías. Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público,

10 Consejo de Estado, Sección Primera No. No. 2009-00247-01 Carrera 9 No. 12 C— 10 piso 8 PBX: 6477000 + Bogotá, D. C. + Colombia + www.contraloria.gov.co CONTRALORÍA ! omoma GERERAL DE LA REPUBLICA Y JURIDICA 801 1 2 AC lon Ct er na tl eor si ta a rGe sn er ca il e pl sted e Nl oa . : Re 2pu 0h 1t 8ic 1a 0 11: 8: 88S 7GD F1 a7 - L:1 42 Ao nes x: 0 18 F: A:28 O

LA ORIGEN 80112-OFICINA JUR.DICA / MARTHA JULISML8 MARTINEZ BERMEO Bo g ota D . C DESTINO 80521.DESPACHO GERENTE DEPARTAMENTAL DEPARTAMENTAL COLEGIADA DF

, r NAPINO / LUIS FERNANDO GUERRERO ROJAS

ASUNTO HECHO GENFRADOR CSNUCINAN OBS 20151£0118887 102 IRE 0 DEGDADD AID 10

Doctor

LUIS FERNANDO GUERRERO ROJAS

Gerente Departamental de Nariño Calle 18 A No.-25 — 64 Pasaje Corazón de Jesús Pasto - Nariño

TEMA: HECHO GENERADOR -— TERMINO CADUCIDAD.

Esta Oficina recibió su comunicación mediante la cual con base en lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 610 de 2000, manifiesta que existe dificultad cuando el hecho generador tiene ocurrencia en tiempo distinto de la materialización del daño fiscal, es decir, por tanto al momento de la apertura, ya en muchos casos han transcurrido más de 5 años, no así desde la presentación efectiva del daño, que es presupuesto legal de apertura, por lo cual, la interpretación literal de la norma hace nugatoria en dichos casos la labor de la CGR para adelantar la acción fiscal. Más aún cuando el control es posterior y selectivo. Pregunta si el silencio administrativo positivo podría considerarse como hecho generador del daño fiscal.

l. ALCANCE DEL CONCEPTO.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución», ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas Jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas “sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General”, así como las formuladas por las contralorías territoriales “respecto de la vigilancia ' Artículo 28 de la Ley 1437 de 2011. ? Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000. Carrera 9? No. 12 C— 10 Piso 8 PBX: 6477000 - Bogotá, D. C. - Colombia + www.contraloria.gov.co CONTRALORÍ| oArin a GEMERAL DE LA REPÚBLICA $ JURÍDICA Doctor Luis Fernando Guerrero Rojas Página 2 de 8 de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General”: y las presentadas por la ciudadanía respecto de “la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República”. En este orden, mediante su expedición se busca “orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal”: y “asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia

cuando éstos lo soliciten”. Finalmente se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con lo dispuesto en el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

IL CONSIDERACIONES JURIDICAS.

1. La caducidad.

En primer lugar, se considera que el presente concepto sobre la unificación del “hecho generador” debe comprender una discusión que involucre a todas las dependencias de la Contraloría con funciones misionales en el área de la Responsabilidad Fiscal, en aras de lograr la posición institucional. Observa este Despacho que más que un cuestionamiento lo que pretende la consulta es señalar que la literalidad del artículo 9 de la Ley 610 de 2000, presenta como elemento para iniciar el conteo del término de la caducidad “a ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio público”, cerrando la posibilidad de contarla a partir del momento en que se presenta o materializa el daño patrimonial al Estado. Efectivamente el artículo 9 de la Ley 610 de 2000, es claro en señalar que: “La acción fiscal caducará si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio público, no se ha proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal.” por tanto el operador jurídico 3 Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000.

% Art, 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000. 5 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. $ Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000. 7 Ant. 43. OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que Comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. $ Artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 2000, Los conceptos que impliquen una posición institucional sólo adquieren dicha calidad cuando las posiciones jurídicas hayan sido previamente coordinadas y con las dependencias implicadas. Carrera 9% No. 12 C-— 10 Piso 8 PBX: 6477000 + Bogotá, D. C. » Colombia + www.contraloria.gov.co CONTRALORÍA : oricima GERERAL DE LA REPÚBLICA Í JURIDICA Doctor Luis Fernando Guerrero Rojas Página 3 v2 6 debe determinar en forma clara cuál fue el instante mismo en que se originó el hecho dañoso siendo éste independiente del momento de la erogación de los recursos públicos. Obsérvese que el criterio utilizado por el legislador para definir la caducidad de la acción fiscal, es un criterio objetivo — material, en cuanto que el termino de para su configuración se cuenta desde la ocurrencia del hecho generador, sin que entren en consideración aspectos concernientes a los sujetos. Lo que sugiere la idea, de la

referencia a la caducidad no se surte por tipo de sujetos sino por el tipo de hechos generadores del daño fiscal. Se puede colegir entonces que el artículo 9 de la Ley 610 de 2000 supeditó la caducidad a la ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio público; que la norma cualificó los hechos circunscribiéndolos al acaecimiento del daño al erario. Además no puede perderse de vista que este artículo señala igualmente que “Este término empezará a contarse para los hechos o actos instantáneos «desde el día de su realización, y para los complejos, de tracto sucesivo, de carácter permanente 0 continuado desde la del último hecho o acto. ...” Lo anterior significa que no todo hecho generador de daño es de ejecución instantánea, es decir cuando su consumación se produce de una sola vez y la caducidad se cuenta a partir de su realización, porque el daño se presenta concomitantemente con la realización del hecho generador. De esta manera corresponde al operador jurídico determinar si el hecho que genera el daño se dio en forma sucesiva en el tiempo, es decir, si son “complejos, de tracto sucesivo, de carácter permanente o continuado”, en donde la caducidad se contara desde el último hecho, en los términos señalados en el precitado artículo. En un escenario de unificación de concepto sobre los alcances del artículo 9% de la Ley 610 de 2000 no puede existir ningún equivoco sobre la tipología de hechos generadores que allí se mencionan, para definir en cada caso si el origen del daño proviene de hechos o actos instantáneos; de hechos de carácter complejo; de

hechos de tracto sucesivo; o de hechos de carácter permanente o continuado. Todo lo cual para determinar el inicio del término de caducidad. No puede entonces desconocerse la literalidad del legislador en este caso, al contemplar cuatro modalidades de hecho generador, a partir de cuyo agotamiento o consolidación, se tema el plazo de caducidad. En materia de caducidad de la acción fiscal, la conceptualización de estos proiotipos se precisa así, como referentes de contabilización del término de caducidad, a

Saber: Carrera 9% No. 12 C— 10 Piso 8 PBX: 6477000 + Bogotá, D. C. + Colombia - www.contraloria.gov.co

0( — N (O) contRALORÍA osea

GENERAL DE LA REPUBLICA Íl SURIDIVA

Doctor Luis Fernando Guerrero Rojas Página 4 de 8 Instantáneos, desde el día de su realización. Complejos, que involucran la existencia de varias causas o fuentes respecto de un mismo daño, desde la fecha del último hecho o acto que lo consolide. De tracto sucesivo, simples o complejos, para la generación de un mismo daño fiscal, desde la fecha del último hecho o acto que lo consolide o consume. De carácter permanente, que corresponden a un proceso que se extiende en el tiempo, que en su desarrollo, son manifestaciones de un conjunto o sucesión de actos o hechos vinculados, de modo indisoluble, por una misma unidad de designio. Así las cosas, el fenómeno de la caducidad, debe ser objeto de diferenciación con otro tipo de causas del archivo o terminación del proceso de responsabilidad fiscal, dada su naturaleza de ser una institución establecida de modo. perentorio y

preclusivo por parte del legislador, cuyo acaecimiento hace perder la competencia y que, de ser el caso, exige ser decretada de oficio.? Luego puede ocurrir que la administración realice ciertas actuaciones y tiempo después se genere el daño, ejemplo de ello puede darse en la contratación estatal, en la cual el contrato es celebrado en una fecha y el daño al Estado se produce en la ejecución del contrato, bien sea en el giro del anticipo, en la entrega del bien o servicio, caso en el cual el término de la caducidad debe empezar a contarse en el momento de producido el hecho generador del daño y no de la suscripción del contrato. Como complemento a lo antes referido, el funcionario competente es el encargado de establecer la fecha de ocurrencia del hecho o acto generador del daño patrimonial del Estado, para iniciar o continuar la Indagación Preliminar o Proceso de Responsabilidad Fiscal. De otra parte es importante mencionar que la Sentencia Consejo de Estado, Sección Primera No. 2009-00247-01 del 13 de diciembre de 2012, citada por el consultante, no solo diferencia entre el hecho generador del daño con el daño en sí mismo, sino además que la caducidad de la acción fiscal se predica es del hecho generador del daño, más no de los gestores fiscales. En etecto expresa el Consejo de Estado: “Se demuestra entonces que el descontento del actor contra el fallo de primera instancia y contra la actuación administrativa es infundado, si bien pudo haber dejado el cargo el 31 de diciembre de 2000, no es menos cierto que durante su permanencia en él ejerció gestión fiscal, y su responsabilidad en ese aspecto puede

proyectarse más allá del tiempo en que fungió como servidor público, en tanto y cuando los efectos de su conducta como administrador de bienes del Estado puede 9 Extractos concepto Doctor Mario Roberto Molano López, Asesor Externo, CGR. Carrera 9 No. 12 C10 Piso 8 PBX: 6477000 - Bogotá, D. C. - Colombia - www.contraloria.gov.co

CONTRALORÍA Í OFICINA

GENERAL DE LA REPUBLICA i JURÍDICA Doctor Luis Fernando Guerrero Rojas Página 5 de 8 verse reflejada mucho después ce la cesación de sus funciones. En ese sentido, la responsabilidad fiscal del gestor de recursos y bienes del Estado cuanto este es un funcionario público, no se agota al separarse de sus funciones, sino cuando «e su gestión no pueda derivarse un daño patrimonial al Estacdo o, habiéndolo causado, haya caducado la acción que conduzca a la declaratoria de la responsabilidad, eventos que no acaecieron en el caso concreto, por lo que la Sala desestimará este fundamento de la alzada.” Se concluye entonces, que el daño patrimonial al Estado o la lesión al patrimonio público es diferente del hecho generador del daño fiscal, lo cual no hace nugatoria la labor de la CGR, por cuanto la norma distingue claramente los hechos instantáneos de los “complejos, de tracto sucesivo, de carácter permanente o continuado” eventos en los que la caducidad ha de contabilizarse desde el “último hecho o acto”. Así mismo, pretender hacer uso de la acción fiscal cuando el término legal ya se encuentra superado, constituye una conducta violatoria del derecho fundamental al debido proceso.

Finalmente, es competencia del operador jurídico analizar en. cada caso concreto las normas referidas, de acuerdo con el acervo probatorio.

2. Silencio administrativo.

Se configura cuando la administración hace caso omiso para resolver una solicitud y puede ser negativo o positivo. El silencio administrativo positivo se da en los casos expresamente previstos en disposiciones legales especiales y se convierte en un acto presunto, pues ecuivale a una decisión positiva de la administración?, Ahora bien, no solo es necesario que se configure dicho silencio, sino para que pueda ser invocado por el interesado es necesario que se protocolice, dicha protocolización que se efectúa a través de escritura pública que hace las veces de acto administrativo favorable de acuerdo a las pretensiones planteadas en la petición. El mismo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo a partir de los artículo 84 y ss., señala que los términos para que se 'CPACA Art. 84 Y Artículo 85. Procedimiento para invocar el silencio administrativo positivo. La persona que se hallare en las condiciones previstas en las disposiciones legales que establecen el beneficio del silencio administrativo positivo, protocolizará ta constancia o copia de que trata el artículo 15, junto con una declaración jurada de no haberle sido notificada la decisión dentro del término previsto. - La escritura y sus copias auténticas producirán todos los efectos legales de la decisión favorable que se pidió, y es deber de todas las personas y autoridades reconocerla así, Carrera 9% No. 12 C10 Piso 8 PBX: 6477009 +» Bogotá, D. C. Colombia + www. contraloria.cov.co_

( O )conTRALORÍA ori GENERAL DE LA REFUBSLICA £ JURÍDICA Doctor Luis Fernando Guerrero Rojas Página 6 de 8 entienda producida la dec