CGR - Concepto 0016 de 2021

CGR–OJ______0__1_6_______2021

80112Bogotá D.C., Señor

SIGIFIREDO CHAVARRIAGA SIERRA

Oficina Asesora Jurídica Contraloría General de Medellín sigifredoc@gmail.com

Referencia: Radicado Interno: 2020ER0108677

Tema: TRANSCRIPCIÓN DE INCAPACIDADES – Responsabilidad fiscal Respetado señor Chavarriaga, La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la consulta citada en la referencia1, la cual, procedemos a dar respuesta en los

siguientes términos:

1. Antecedentes

 El peticionario plantea lo siguiente: “Según lo dispuesto en el artículo 121 del Decreto Ley 019 de 2012, el Decreto 780 de 2016 y demás normativa aplicable, le corresponde al empleador adelantar el trámite para el reconocimiento de incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad o paternidad a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, ante las entidades promotoras de saludEPS. Según la Sentencia T – 279 – 2012 Dicho artículo (121 D.L 019-2012), liberó a los afiliados incapacitados del trámite de la trascripción del certificado de incapacidad, trasladándolo al empleador. Ahora, el trabajador tramita la incapacidad directamente con el empleador y éste debe hacer efectivo el pago. Luego, el empleador debe radicar o transcribir dicha incapacidad ante la EPS correspondiente, para hacer efectivo el recobro de lo

pagado al trabajador. SNMFT. 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2º, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: “Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción”.

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2 En este contexto, consulta: “1. Qué acciones legales tiene el empleador contra la EPS para recobrar lo pagado, en el caso de incapacidades a partir del tercer (3) día, las cuales están a cargo de las EPS, según el artículo 3.2.1.10 del D. 780 de 2016? 2. ¿Qué acciones legales o administrativas tiene el empleador contra el empleado en caso de que la EPS niegue la transcripción y el reconocimiento económico para recobrar lo pagado, en el caso de incapacidades a partir del tercer (3) día? 3. ¿Sería viable que el empleador efectué el descuento por nómina de los valores pagados a este y no reconocidos por la EPS? 4. ¿En qué eventos se comprometería la responsabilidad fiscal de los funcionarios dado el caso de que la EPS argumentado la “no pertinencia médica” de la transcripción, no realice la misma y por tanto el reconocimiento económico?”.

5. Dado que no existe una regulación sobre la transcripción de incapacidades,

(según lo expresado por el Ministerio de Salud y la Superintendencia), y por

tanto norma que obligue a las EPS a hacer el reconocimiento económico, y dado que según la Corte Constitucional inicialmente el empleador debe pagar la incapacidad al trabajador.” Al respecto se le informa que las preguntas 1,2,3, y 5 fueron trasladas por competencia a la Superintendencia Nacional de Salud, en consecuencia, se procede a dar respuesta al interrogante No. 4 por ser de competencia de la Contraloría General de la República. 4. ¿En qué eventos se comprometería la responsabilidad fiscal de los funcionarios dado el caso de que la EPS argumentado la “no pertinencia médica” de la transcripción, no realice la misma y por tanto el reconocimiento económico?”.

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"3, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión 2 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley

1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4º del Decreto Ley 267 de 2000

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3 fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"4 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"5. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de según el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008, esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica Esta Oficina no se ha pronunciado el tema objeto de consulta.

4. Consideraciones jurídicas Problema jurídico: ¿Da lugar a responsabilidad fiscal la no transcripción de una incapacidad por parte de una EPS y por consiguiente su no pago?

En primer término, es preciso señalar:

De acuerdo con el artículo 48 Constitucional, la Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. Al respecto, la Corte Constitucional, se pronunció en diferentes sentencias señalando que “de igual manera la seguridad social se encuentra prevista en la Constitución como un derecho económico y social (C.P. art. 48). En virtud de tal reconocimiento, la jurisprudencia constitucional ha señalado que en cuanto a su naturaleza 4 Art. 43, numeral 5º del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (…) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden.

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4 jurídica el mismo se identifica como un derecho prestacional9. Ello es así, por una parte,

porque todas las personas tienen el derecho de exigir un conjunto de prestaciones a cargo de las entidades que integran el sistema de seguridad social, no solamente dirigidas a garantizar los derechos irrenunciables de las personas, sino también a obtener una calidad de vida acorde con el principio de la dignidad humana10, y por la otra, porque para asegurar su efectiva realización, se requiere -en la mayoría de los casosacreditar el cumplimiento de normas presupuestales, procesales y de organización, que lo hagan viable y, además, permitan mantener el equilibrio económico y financiero del sistema]11.”12. En otro pronunciamiento dicha Corporación, señala que la importancia del reconocimiento de las incapacidades radica en que su pago constituye un auxilio económico a favor de quien resulta incapacitado. Dispuso la Corte, lo siguiente: “Dentro del sistema de seguridad social están contempladas varias prestaciones sociales, entre las cuales se encuentra el reconocimiento de las incapacidades, las cuales están previstas como un auxilio económico a aquellos afiliados que han tenido una pérdida de capacidad temporal y, en consecuencia, no pueden desarrollar su oficio habitual”13. En consonancia con el precitado extracto jurisprudencial, se encuentra la Sentencia T–161 de 2019, donde la Corte Constitucional, señaló: “El Sistema General de Seguridad Social establece la protección a la que tienen derecho aquellos trabajadores que, en razón a la ocurrencia de un accidente laboral o una enfermedad de origen común, se encuentran incapacitados para desarrollar sus actividades laborales y, en consecuencia, están imposibilitados para proveerse sustento a través de un ingreso económico. Dicha protección se

materializa mediante diferentes figuras tales como: el pago de las incapacidades laborales, seguros, auxilio y pensión de invalidez contempladas todas estas, en la Ley 100 de 1993[71], Decreto 1049 de 1999, Decreto 2943 de 2013[72], la Ley 692 de 2005, entre otras disposiciones. Las referidas medidas de protección buscan reconocer la importancia que tiene el salario de los trabajadores en la salvaguarda de sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la salud y a la vida digna. Así lo ha sostenido esta Corporación al referirse particularmente a la incapacidades, estableciendo que el procedimiento para el pago de las mismas se han creado “(…) en aras de garantizar que la persona afectada no interrumpa sus tratamientos médicos o que pueda percibir un sustento económico a título de incapacidad o de pensión de invalidez, cuando sea el caso. Tal hecho permite concluir que el Sistema de Seguridad Social está concebido como un engranaje en el cual se establece que ante una eventual contingencia exista una respuesta apropiada”14 9 Véase, entre otras, las sentencias: T-102 de 1998, T-560 de 1998, SU-819 de 1999, SU-111 de 1997 y SU-562 de 1999. 10 Sentencia C-432 de 2004. M.P. Rodrigo Escobar Gil. 11 Sentencia C-227 de 2004. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. En el mismo sentido ver la síntesis efectuada en la Sentencia C-111/06 M.P. Rodrigo Escobar Gil. 12 Corte Constitucional, sentencia C-543 de 2007, M.P. Álvaro Tafur Galvis. 13 Corte Constitucional, sentencia T279/12. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

14 Corte Constitucional, sentencia T-876 de 2013 (M.P Gabriel Eduardo Mendoza Martelo) reiterada en sentencias T200 de 2017 (M.P (e) José Antonio Cepeda Amarís), T-312 de 2018 (M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo), entre otras.

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5 Bajo esa línea, la Corte mediante sentencia T-490 de 2015 fijó unas reglas en la materia, señalando que: “i) el pago de las incapacidades sustituye el salario del trabajador, durante el tiempo que por razones médicas está impedido para desempeñar sus labores, cuando las incapacidades laborales son presumiblemente la única fuente de ingreso con que cuenta el trabajador para garantizarse su mínimo vital y el de su núcleo familiar; ii) el pago de las incapacidades médicas constituye también una garantía del derecho a la salud del trabajador, pues coadyuva a que se recupere satisfactoriamente, sin tener que preocuparse por la reincorporación anticipada a sus actividades laborales, con el fin de obtener recursos para su sostenimiento y el de su familia; y iii) Además, los principios de dignidad humana e igualdad exigen que se brinde un tratamiento especial al trabajador, quien debido a su enfermedad se encuentra en estado de debilidad manifiesta.” En consecuencia, durante los periodos en los cuales un trabajador no se encuentra en condiciones de salud adecuadas para realizar las labores que le permitan devengar el pago de su salario, el reconocimiento de incapacidades

constituye como una garantía de sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la salud y a la vida digna. De allí, que la Corte reconozca que sin dicha prestación, se presume la vulneración de los derechos en mención15”16. En relación con el reconocimiento de las incapacidades, el Decreto 19 de 2012, “por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública”, dispuso en el artículo 121, lo siguiente: “Artículo 121. Trámite de reconocimiento de incapacidades y licencias de maternidad y paternidad. El trámite para el reconocimiento de incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad o paternidad a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, deberá ser adelantado, de manera directa, por el empleador ante las entidades promotoras de salud, EPS. En consecuencia, en ningún caso puede ser trasladado al afiliado el trámite para la obtención de dicho reconocimiento. Para efectos laborales, será obligación de los afiliados informar al empleador sobre la expedición de una incapacidad o licencia”. Sobre esta norma, el Ministerio de Salud y Protección Social, se pronunció mediante Concepto 201211202413661 del 15 de noviembre de 2012, en los siguientes términos: “Es una obligación del afiliado informar al empleador, el hecho de que ha sido objeto del reconocimiento de una incapacidad o licencia de maternidad o 15 Corte Constitucional, sentencia T200 de 2017 (M.P (e) José Antonio Cepeda Amarís).

16 Corte Constitucional. Sentencia T-161/19. M.P. Dra. Cristina Pardo Schlesinger. Bogotá D.C., 9 de abril de 2019.

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6 paternidad, siendo un deber atribuible al patrón, tramitar la prestación económica correspondiente ante la Entidad Promotora de Salud – EPS donde se encuentre afiliado el trabajador, toda vez que se encuentra prohibido trasladarse a éste cualquier trámite sobre el particular, incluida la solicitud de transcripción ante la EPS; esto último, con el fin de sustraer al trabajador enfermo o incapacitado de la obligación de realizar trámites ante las entidades aseguradoras. (…). Le corresponde al empleador tramitar el reconocimiento económico de la incapacidad, o la expedición y transcripción de la misma, toda vez que la norma antitrámites ha querido sustraer al trabajador incapacitado de la obligación de adelantar estos trámites. (…). Adicionalmente, el citado decreto ley (DL 19/12), de aplicación a las EPS, se fundamenta en los principios de celeridad, economía y simplicidad de los trámites con el propósito de cumplir el objeto de la norma “antitrámites”, esto es, suprimir o reformar los trámites, procedimientos y regulaciones innecesarios existentes en la Administración Pública, con el fin de facilitar la actividad de las personas naturales y jurídicas ante las autoridades, contribuir a la eficiencia y eficacia de estas y desarrollar los principios constitucionales que la rigen.

Téngase en cuenta además que la responsabilidad no es solamente del empleador, pues surge una interrelación con la EPS cuyo objetivo principal es cumplir el mandato legal, sin que sea viable oponer condiciones o requisitos no previstos en la norma, que obstaculicen o impidan el normal reconocimiento de la prestación”. Ahora, se hará referencia a aquellos eventos en los cuales la EPS, no se encuentra obligada a realizar la transcripción de una incapacidad con el consecuente reconocimiento económico, como sucede cuando esta fue generada por un médico particular. Al respecto, el Ministerio de Salud y Protección Social, mediante Concepto 201911600580621 del 15 de mayo de 2019, señaló lo siguiente: “Al punto, debe advertirse que no existe una norma que regule de forma expresa la manera en que debe proceder el empleador, cuando las EPS no se encuentren obligadas a asumir el pago de las prestaciones económicas, como lo es en este caso la incapacidad por enfermedad general, sin embargo, vale la pena traer en cita el criterio jurisprudencial que sobre el particular ha establecido la Corte Constitucional en la Sentencia T - 404 de 2010, cuyos apartes se transcriben, así: “(…) 13. Al empleador le corresponde correr con las prestaciones económicas derivadas de la incapacidad laboral en que incurra su trabajador, cuando el accidente o la enfermedad que la ocasionan sea de origen común y no se trate de un caso en que la EPS esté obligada a pagarlas. De modo que su responsabilidad, a este respecto, es excepcional. Esto se deduce del artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo, que señala: “[e]n caso de incapacidad

comprobada para desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad no profesional, el trabajador tiene derecho a que el empleador le pague un auxilio monetario hasta por ciento ochenta (180) días, así: las dos terceras (2/3) partes del salario durante los primeros noventa días y la mitad del salario por el tiempo restante”. De acuerdo con la sentencia C-065 de 2005, esta norma no perdió

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7 vigencia con la expedición del artículo 206 de la Ley 100 de 1993, pues en éste último se previó que las EPS están obligadas a reconocer las incapacidades por enfermedad general de los afiliados a que se refiere el artículo 157 literal a) del mismo estatuto, “de conformidad con las disposiciones legales vigentes”. En sentir de la Corte, la formulación lingüística “de conformidad con las disposiciones legales vigentes”, remite al artículo 227 del CST, todavía vigente y aplicable en toda su integridad en algunas hipótesis. Por ejemplo, es aplicable en casos en los cuales la enfermedad es de origen común, pero el trabajador no tiene el número mínimo de semanas cotizadas en la forma en que lo exige el artículo 3°, numeral 1° del Decreto 47 de 2000 (sic). También lo es, cuando la enfermedad o el accidente son de origen común, pero el empleador incurrió en mora en el pago de las cotizaciones

sin que la EPS se hubiera allanado a ella. Es aplicable, así mismo, en las hipótesis en las cuales el empleador no suministra las pertinentes informaciones acerca de la incapacidad concreta del trabajador. (…)” (Resaltado fuera de texto)”. Con base en lo anteriormente expuesto, se puede concluir que la obligación legal de adelantar el trámite pertinente para el reconocimiento de la incapacidad de un empleado radica en el empleador y la EPS, con lo cual se garantiza el auxilio económico que hace las veces de su remuneración ordinaria. Cabe aclarar que la obligación legal de transcripción que debe materializar la EPS, se predica respecto de las incapacidades que han sido generadas por profesionales vinculados a esta, pues de no ser así, y en caso de que la EPS la transcriba, deberá reconocer la prestación económica derivada de la misma, en la medida en que se haya cotizado en los términos que señala la ley. Si la EPS, no está obligada a reconocer la incapacidad y en efecto no lo hace, debe asumir el pago de las prestaciones económicas derivadas de la incapacidad laboral en que incurra su trabajador, cuando el accidente o la enfermedad que la ocasionan sea de origen común. De otra parte, resulta pertinente referirse a la naturaleza de las EPS, para lo cual se hará remisión a lo dicho por esta Oficina, mediante Concepto 141 de 2020: “De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 48 de la Constitución Política, los particulares pueden prestar el servicio de salud, señala esta norma que el Estado con la participación de los particulares, debe ampliar progresivamente la cobertura de la seguridad social, y de igual forma prescribe la disposición Constitucional que

el servicio podrá ser prestado por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley. Por su parte, el artículo 49 del mismo ordenamiento, señala que el Estado debe establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, quienes quedarán sujetas a su vigilancia y control, así como definir las competencias de dichas entidades. Así, ha indicado la Corte Constitucional que “si bien es cierto la Constitución permite la participación de los particulares, éstos deben sujetarse a las reglas que establezca el Estado –a través del Congreso y el Ejecutivo-, quien puede definir los

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8 alcances de su participación con sujeción a la Carta Política, y someterse a su vigilancia y control. Además, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el poder de regulación de las libertades económicas en el ámbito del SGSSS es reforzado, en vista del interés público que reviste el servicio y su relación con la realización de varios derechos fundamentales, como la salud”17. Uno de los integrantes del Sistema General de Seguridad Social son los organismos de administración y financiación; dentro de ellos se encuentran las Entidades Promotoras de Salud. La Ley 100 de 1993, define en el artículo 177 a las Entidades Promotoras de Salud como las responsables de la afiliación, el registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones, por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía. Su función

básica será organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del Plan de Salud Obligatorio a los afiliados y girar, dentro de los términos previstos en la ley, la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las correspondientes Unidades de Pago por Capitación al Fondo de Solidaridad y Garantía. De conformidad también con la ley citada, estas Entidades Promotoras de Salud pueden tener una naturaleza pública, privada o mixta y las cotizaciones que recaudan pertenecen al Sistema General de Seguridad Social en Colombia. (…). La Corte Constitucional18, al referirse al tema de la salud dispuso que: “Hay que admitirse que al delegarse la prestación del servicio público en salud a una entidad particular, ésta ocupa el lugar del Estado para algo muy importante cual es la prestación de un servicio público, y eso no excluye a que la entidad aspire a obtener una legítima ganancia. Pero lo principal es que se tenga conciencia de lo que se causa no pertenece a la EPS, ni mucho menos entra al presupuesto nacional ni a los presupuestos de las entidades territoriales, sino que pertenece al sistema de seguridad social en salud, es pues, una contribución parafiscal. Como es sabido, los recursos parafiscales son recursos públicos, pertenecientes al Estado, están destinados a favorecer solamente al grupo, gremio o sector que los tributa por eso se invierten exclusivamente en beneficio de éstos. Significa lo anterior que las cotizaciones que hacen los usuarios del sistema de salud, al igual que como ya se dijo toda clase de tarifas, copagos, bonificaciones y similares y los aportes del presupuesto nacional, son dineros públicos que las EPS y el Fondo de Solidaridad y Garantía administran sin que

en ningún instante se confundan ni con el patrimonio de la EPS, ni con el presupuesto nacional o de las entidades territoriales...”. Es así como, una Entidad Promotora de Salud de naturaleza jurídica privada (…) que administra recursos públicos, lo cual no modifica su naturaleza privada pero en el ejercicio de estas atribuciones, éstas se hallan sujetas a las reglas propias de la función que ejercen, pues ocupan el lugar de la autoridad estatal con sus obligaciones, deberes y prerrogativas. (…). 17 C 262 de 2013. 18 Corte Constitucional. Sentencia SU-480 de 1997. Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero de septiembre 25 de 1997,

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9 Es claro que las Entidades Promotoras de Salud, son sujetos de control fiscal de la Contraloría General de la República, tal como lo señaló la Corte Constitucional, mediante Sentencia C655 de 2003, en los siguientes términos: “No sobra aclarar que, aun cuando las EPS y las Cajas de Compensación han sido excluidas por ley del pago de la tarifa de control fiscal, el hecho de que manejen recursos de naturaleza parafiscal, es decir, recursos públicos, conlleva a que, en lo referente a tales recursos, se encuentren sometidas al control fiscal por parte de la Contraloría General de la República”. En el Sistema General de Seguridad Social en Salud serán de cargo de los

respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los dos (02) primeros días de incapacidad laboral originada por enfermedad general y de las Entidades Promotoras de Salud a partir del tercer (3) día y de conformidad con la normatividad vigente. (Parágrafo 1, Articulo 3.2.1.10 Decreto 780 de 2016) El derecho de los empleadores de solicitar a las Entidades Promotoras de salud el reembolso del valor de las prestaciones económicas prescribe en el término de tres (3) años contados a partir de la fecha en que el empleador hizo el pago correspondiente al trabajador. (Artículo 28 Ley 1438 de 2011). El reconocimiento de la incapacidad recae sobre el empleador y la EPS, sin que sea posible trasladar la carga de este trámite al empleado, 'lo que significa que al afiliado cotizante se le entrega un auxilio monetario a cargo del SGSSS. Teniendo en cuenta que las EPS, son sujetos de control fiscal, eventualmente podrían ser declaradas responsables fiscales si transcriben una incapacidad, sin la verificación de los componentes esenciales de la misma: verificación de un par médico que en la práctica tendrá nuevamente que verificar el estado de salud del paciente y validar la situación presentada, escenario que resulta complejo, al tratarse de condiciones de salud anteriores y obedecen a criterios facultativos y propios del acto médico, por tal razón deberán ser sometidos a una nueva evaluación rigurosa por parte de los médicos autorizados para tal fin por la EPS donde se encuentra afiliado el empleado. En caso de que las EPS, no realicen una comprobación rigurosa de la situación de salud presentada, estarían sometiendo al sistema a reconocimientos económicos

con cargo a los recursos de la Seguridad Social en Salud, por el pago de una incapacidad médica que fue expedida por un profesional no adscrito a la EPS del afiliado, sin la correspondiente confirmación de los hechos. La incapacidad es parte de un acto médico y por extensión el proceso de transcripción, requerirá de la participación de un facultativo (par) que realice necesariamente toda la evaluación de la situación (reproceso) de salud del paciente y por lo tanto es solamente un galeno el que puede objetar la incapacidad por no pertinencia.

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10 Al no acudir el paciente a la red de la EPS, donde se encuentra afiliado, sin que exista una negación expresa del servicio, está expuesto a la revisión de un par (el médico de la EPS donde se encuentre afiliado) y este puede determinar la no pertinencia, con la autonomía propia que la ley le otorga después de evaluar el estado de salud del trabajador: Este factor se determina de acuerdo con la descripción de historia clínica o una nueva valoración por Medicina. Por ser un acto complejo en el que intervienen no solamente el mero trámite administrativo y al no existir una norma sobre el particular es indudable que, si se realiza la transcripción, sin la verificación de los hechos y por los motivos explicados, le puede significar una responsabilidad fiscal a la EPS. Dicha declaratoria también se predica respecto de los empleadores que sean sujetos de control fiscal que reconozcan las incapacidades por enfermedad común, no

pagadas por la EPS. dicha declaratoria solo podrá tener lugar una vez adelantado el correspondiente proceso de responsabilidad fiscal en los términos de la Ley 610 de 2000 modificada por el Decreto Ley 403 de 2020.

5. A su pregunta se responde: “¿En qué eventos se comprometería la responsabilidad fiscal de los funcionarios dado el caso de que la EPS argumentado la "no pertinencia médica" de la transcripción, no realice la misma y por tanto el reconocimiento económico?".

La entidad empleadora de carácter público, podrá ser eventualmente objeto de responsabilidad fiscal, cuando la EPS, una vez surtido el procedimiento legal para la trascripción de la incapacidad, niega su transcripción, y por ende, su reconocimiento. Lo anterior, en razón a que quedaría sin soporte el pago del salario que la entidad estatal haya efectuado al trabajador por el tiempo que no se presentó a laborar amparado en una incapacidad médica, lo cual deberá soportarse probatoriamente en el proceso de responsabilidad fiscal, en los términos de la Ley 610 de 2000 modificada por el Decreto Ley 403 de 2020. Cordialmente, Cordialmente,

Proyectó: Erika Cure

Revisó: Lucenith Muñoz Arenas

Radicado: 2020ER0108677

TRD. 80112-033 – Conceptos Jurídicos. Conceptos Jurídicos

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