CGR - Concepto 0023 de 2018

O CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Contraloria General de la Republica SGD 19-02-201811:44

AI Contestar Cite Este No.: 2018EE0020184 Fol:5 Anex:0 FA:0

023 ORIGEN 80112-OFICINA JURÍDICA / IVAN DARIO GUAUQUE TORRES DESTINO LUIS MIGUEL RAMOS GUTIERREZ CGR — OJ - de 2018 ASUNTO RESPONSABILIDAD FISCAL - CONTRATISTAS OBS 80112201 8EE00201 84(cid:9) III 1111 111111111 11 111 11111 1 1 1111111111111 11111 Bogotá D.C., Señor

LUIS MIGUEL RAMOS GUTIÉRREZ

Iuchocrist85@hotmail.com Calle 17 No 1-13

Ibagué Tolima Referencia: Respuesta al radicado 2018ER0001396, SIPAR 2018-130238

Tema: (cid:9) Responsabilidad Fiscal - Gestión Fiscal — Daño — Contratistas — Abogados (apoderados del Estado).

Respetado señor: Esta oficina recibió el oficio por el cual formula consulta' jurídica, la cual se procede

a absolver en la siguiente forma:

1. Antecedentes.

Mediante su oficio, solicitó conceptuar sobre las siguientes inquietudes: "se puede presentar responsabilidad fiscal en un contrato de prestación de servicios profesionales para defensa jurídica de una entidad pública en la cual el abogado contratado falta a los deberes contractuales y conlleva al pago de una indemnización que podía desvirtuarse presentando la prueba existente, en (sic) ese caso el abogado contratado es gestor fiscal y responsable fiscal? "

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica.

La competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la Contraloría General de la República, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la 1 República de Colombia, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción." Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloría.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 1 de 9 CONTRALOJRÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Contraloría Generaf'2, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría Generar y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República". En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"5 y "asesorarjurídicamente a las entidades

que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"6. Finalmente se aclara que no todos nuestros conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 167 del Decreto Ley 267 de 2000, ésta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s). Una vez valorado el asunto puesto a consideración, es procedente indicar que de conformidad con lo establecido en el artículo 43 del Decreto Ley 267 de 2000, los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución8, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal.

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica 3.1. Respecto al daño y la responsabilidad fiscal de los contratistas, en el concepto OJ-064 de 2016 bajo radicado n.° 2016EE0053912 del 29 de abril de 2016, esta Oficina se pronunció en el siguiente sentido: Que la facultad constitucional de las contralorías de "establecer la responsabilidad

que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del 2 República de Colombia, Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000. 3 República de Colombia, Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000. República de Colombia, Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000. 4 5 República de Colombia, Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. 6 República de Colombia, Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000. 7 República de Colombia, Decreto Ley 267 de 2000, artículo 43. Oficina Jurídica. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...)

16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. 'República de Colombia, Art. 28, Ley 1755 de 2015.

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CONTRALORÍA

Ú GENERAL DE LA REPBLICA caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la mismang está regulado en la Ley 610 de 2000, modificada por la

Ley 1474 de 2011, a través de un proceso administrativo de carácter patrimonial porque su finalidad es la de resarcir los perjuicios causados al Estado, por una gestión ineficaz, antieconómica ineficiente, la cual estructura sobre tres elementos: a) un daño patrimonial al Estado; b) una conducta dolosa o gravemente culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal y; c) un nexo causal entre el daño y la conducta, y sólo cuando se reúnan éstos tres elementos puede endilgarse responsabilidad fiscal a una persona. De los tres elementos el daño es el componente fundamental, si no hay daño no puede existir responsabilidad fiscal o la conducta degenera en otra tipología de responsabilidad, en este sentido la Corte Constitucional en sentencia de unificación" al analizar los elementos configurativos de la responsabilidad fiscal, sobre el daño precisó que "debe examinarse también sí eventualmente, a pesar de la gestión fiscal irregular, la administración obtuvo o no algún beneficio". 3.2. Con relación a la gestión fiscal y la responsabilidad fiscal de los contratistas, en el concepto OJ-142 de 2017 bajo radicado n.° 2017EE0082802 del 10 de julio de 2017, esta Oficina anotó que la responsabilidad fiscal que se puede exigir a los servidores públicos, o a quienes desempeñan funciones públicas, a los contratistas e incluso a los particulares que hubieren causado perjuicio a los intereses patrimoniales del Estado, es la derivada de la gestión fiscal definida en el artículo 3° de la ley 610 de 2000, gestión fiscal respecto de la cual la Corte Constitucional" se ha pronunciado brindando elementos que permiten avanzar en la delimitación del

concepto. Toda vez que, la gestión fiscal requiere formalizarse mediante un acto que confiera la capacidad jurídica para administrar unos recursos, específicamente determinados y que se encuentren al alcance de quien ha sido habilitado o designado para ello, para determinar si un servidor público o particular es gestor 9 Artículo 268 de la Constitución Política. 10 Sentencia SU-620, 13 de noviembre de 1996, expediente T-84714, M.P. Antonio Barrera Carbonell: "Para la estimación del daño debe acudirse a las reglas generales aplicables en materia de responsabilidad; por lo tanto, entre otros factores que han de valorarse, debe considerarse que aquél ha de ser cierto, especial, anormal y cuantificable con arreglo a su real magnitud. En el proceso de determinación del monto del daño, por consiguiente, ha de establecerse no sólo la dimensión de éste, sino que debe examinarse también si eventualmente, a pesar de la gestión fiscal irregular, la administración obtuvo o no algún beneficio" 11 En la sentencia C-840 de 2001, 9 de agosto de 2001, expediente D-3389, M.P. Jaime Araujo Rentería, la Corte señaló: "Como bien se aprecia, se trata de una definición que comprende las actividades económicas, jurídicas y tecnológicas como universo posible para la acción de quienes tienen la competencia o capacidad para realizar uno o más de los verbos asociados al tráfico económico de los recursos y bienes públicos, en orden a cumplir los fines esenciales del Estado conforme a unos principios que militan como basamento, prosecución y sentido teleológico de las respectivas atribuciones y facultades. Escenario dentro del cual discurren, entre otros, el ordenador del gasto, el jefe de planeación, el jefe jurídico,

el almacenista, el jefe de presupuesto, el pagador o tesorero, el responsable de la caja menor, y por supuesto, los particulares que tengan capacidad decisoria frente a los fondos o bienes del erario público puestos a su cargo. Siendo patente que en la medida en que los particulares asuman el manejo de tales fondos o bienes, deben someterse a esos principios que de ordinario son predicables de los servidores públicos, a tiempo que contribuyen directa o indirectamente en la concreción de los fines del Estado." Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 3 de 9 o CONTRALOR GENERAL DE LA REPUBLICA fiscal, se parte de revisar las funciones que tiene asignadas por ley o el acto que lo invistió de funciones públicas, teniendo en cuenta la definición que trae el artículo 3° de la ley 610 de 2000 y lo dicho por la Corte Constitucional, en relación a las que comportan el manejo de fondos y bienes del Estado. Es decir, aquellas que implican la titularidad administrativa o dispositiva de los mismos, materializada mediante planes de acción, programas, actos de recaudo, inversión y gasto, entre otros, o comprendan actividades de ordenación, control, dirección y coordinación del gasto, fuerza afirmar que se configura gestión fiscal. Por otra parte, el artículo 1° de la Ley 610 de 2000, define que: "El proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los

servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado." De ahí que, para endilgar responsabilidad fiscal "con ocasión de ésta" (de la gestión fiscal) se requiere que la actuación del servidor público o particular que no ostenta la calidad de gestor fiscal, mantenga una relación estrechamente vinculada con el desarrollo de la gestión fiscal desplegada por el titular de la misma, es decir con los actos de administración y disposición de los fondos públicos' 2. El nexo causal, para determinar la responsabilidad fiscal, es el elemento articulados entre la conducta de la persona que actúa a título de gestor fiscal, de quien actúa con ocasión a la gestión fiscal o de quien contribuye a la causación del daño, y el daño propiamente dicho; lo cual significa que el daño patrimonial al Estado debe ser consecuencia de la conducta irregular de la persona, sin que entre estos dos elementos medie causal de justificación de la conducta de la persona. Entonces, en cada caso el operador jurídico tendrá que dilucidar si la conducta del servidor público o particular guarda esa estrecha vinculación con la gestión fiscal, a tal punto de catalogarse como conexa, próxima y necesaria para con los actos de gestión fiscal desplegados por el titular de la misma; es decir, si la conducta de ese tercero intervino en el circuito de la gestión fiscal de modo tal que su participación determinó, propició o coadyuvó los actos de administración de los recursos públicos." conducta desplegada por el funcionario o particular debe tener una relación directa con el ejercicio de gestión fiscal,

121_4 como lo indicó el Consejo de Estado, en concepto de 15 de noviembre de 2007 de la Sala de Consulta y Servicio Civil, Radicado, 2007-0007700(1852) (reiterado en concepto 00077-00 (1852) A de 15 de diciembre de 2009), en el cual se explicó: "Así las cosas, a la luz de las normas constitucionales que propenden por el manejo eficiente, responsable y oportuno de los recursos públicos por quienes tienen a su cargo tareas de gestión fiscal y, de las de carácter legal que conforman el régimen de control fiscal vigente, el daño causado por la conducta irregular de un servidor o particular se debe determinar en relación con los recursos que específicamente estuvieron a su disposición en razón de sus funciones y no en abstracto frente a los recursos que conforman el patrimonio del Estado." Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 4 de 9 O

CONTRALORÍA

GENERAL DE LA REPUBLICA

4. Consideraciones Jurídicas.

Según ha quedado expuesto, en criterio de esta Oficina, el contratista del Estado adquiere la calidad de gestor fiscal sí y solo sí del objeto contractual y del conjunto obligacional, se derivan facultades de administración de recursos, es decir, de disposición material y jurídica de los bienes, derechos o intereses patrimoniales que se le han confiado. Si esa facultad dispositiva está ausente, no se puede hablar de gestión fiscal. En cuanto a la ocasionalidad de la gestión fiscal, entendida como la circunstancia u

oportunidad para obtener algún provecho a costa del patrimonio público, empíricamente se requiere la participación del gestor fiscal que tiene a cargo el bien o recurso, para determinar el grado de conexidad próxima y necesaria de la conducta de aquel con la de éste. De modo que, las conductas aisladas, que se reducen meramente al plano obligacional del contratista no tienen vocación gestora y, por ende, no son susceptibles de responsabilidad fiscal, sentido en el cual ha venido avanzando la jurisprudencia. 4.1. Precedente jurisprudencial: Sobre el concepto de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, se pronunció la Corte Constitucional, en sentencia C-840 de 2001, Magistrado Ponente Jaime Araujo Rentería, señalando que: "El sentido unitario de la expresión o con ocasión de ésta sólo se justifica en la medida en que los actos que la materialicen comporten una relación de conexidad próxima y necesaria para con el desarrollo de la gestión fiscal. Por lo tanto, en cada caso se impone examinar si la respectiva conducta guarda alguna relación para con la noción específica de gestión fiscal, bajo la comprensión de que ésta tiene una entidad material y jurídica propia que se desenvuelve mediante planes de acción, programas, actos de recaudo, administración, inversión, disposición y gasto, entre otros, con miras a cumplir las funciones constitucionales y legales que en sus respetivos ámbitos convocan la atención de los servidores públicos y los particulares responsables del manejo de fondos o bienes del Estado." (-.-) "Y la Sala reitera: la responsabilidad fiscal únicamente se puede pregonar respecto

de los servidores públicos y particulares que estén jurídicamente habilitados para ejercer gestión fiscal, es decir, que tengan poder decisorio sobre fondos o bienes del Estado puestos a su disposición. Advirtiendo que esa especial responsabilidad está referida exclusivamente a los fondos o bienes públicos que hallándose bajo el radio de acción del titular de la gestión fiscal, sufran detrimento en la forma y condiciones prescritos por la ley. Lo cual implica que si una persona que ejerce gestión fiscal respecto de unos bienes o rentas estatales, causa daño a ciertos haberes públicos que no se hallan a su cargo, el proceso a seguirle no será el de responsabilidad fiscal, pues como bien se sabe, para que este proceso pueda darse en cabeza de un servidor público o de un particular, necesaria es la existencia de un vínculo jurídico entre alguno de éstos y unos bienes o fondos Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 5 de 9 O CONTRALORÍA GENERAL BE LA REPUBLICA específicamente definidos. Es decir, la gestión fiscal está ligada siempre a unos bienes o fondos estatales inequívocamente estipulados bajo la titularidad administrativa o dispositiva de un servidor público o de un particular, concretamente identificados." También la Corte Constitucional en Sentencia C832 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis, citando la sentencia C-840 de 2001, al reiterar la línea jurisprudencial de

caracterización de la responsabilidad fiscal, ha sido enfática en mencionar que la calidad de gestor fiscal es presupuesto procesal para deducir la misma, en los siguientes términos: "a) Necesariamente se deriva del ejercicio de una gestión fiscal. La responsabilidad fiscal de acuerdo con el numeral 5° del artículo 268 constitucional únicamente se puede predicar respecto de los servidores públicos y particulares que estén jurídicamente habilitados para ejercer gestión fiscal, es decir, que tengan poder decisorio sobre bienes o fondos del Estado puestos a su disposición. No sobra recordar en ese orden de ideas que la Corte declaró la exequibilidad de la expresión "con ocasión de ésta", contenida en el artículo 1° de la Ley 610 de 2000, norma que regula actualmente la materia, bajo el entendido de que los actos que materialicen la responsabilidad fiscal comporten una relación de conexidad próxima y necesaria con el desarrollo de la gestión fiscal." Igualmente, el Consejo de Estado, se ha pronunciado sobre los alcances de la gestión fiscal, así en la sentencia del 12 de noviembre de 2015, Radicación número: 05001-23-31-000-2004-01667-01, la Sala de lo Contencioso AdministrativoSección Primera, C.P. María Claudia Rojas Lasso13, señaló que no se pueden hacer juicios generalizados, "en el sentido de que siempre que un particular suscriba un contrato estatal -que per se debe involucrar la ejecución de recursos públicos de lo contrario no tendría esta condición-, por este sólo hecho, el particular desplegó gestión fiscal y por ende estaría incurso en este tipo de responsabilidad", es decir "se debe mirar cada caso en particular para determinar con fundamento en el

tipo de contrato cuestionado, si el particular que manejó o administró bienes o recursos públicos, se desempeñó como gestor fiscal". 4.2. Responsabilidades profesionales - Abogados: En este punto es pertinente observar que sobre la mayoría de profesiones ha venido evolucionando una serie de regulaciones construidas de manera conjunta entre el 13 En la misma sentencia también se precisó: "Siendo ello así, no es compartido el argumento de la apelación según el cual, en virtud de los planteamientos sentados en la Sentencia C-529 del 11 de noviembre de 1993, mediante la cual la Corte Constitucional afirmó que para el control fiscal no se tiene en cuenta el régimen que asuma las entidades que manejen recursos estatales bien sean de naturaleza pública o privada, pues al estar involucrados recursos públicos —interpretó el apelantelo que interesa es la vigilancia fiscal por parte del ente de control, afirmación que no es desconocida por la Sala. Lo anterior, por cuanto ésta no puede ser una afirmación absoluta, ya que la responsabilidad fiscal tiene como requisito sine qua non, el ejercicio de una conducta que causó un daño al patrimonio Estatal producto de la gestión fiscal, que como se ha advertido, para que le pueda ser imputada a un particular, debe tener bajo su órbita de desempeño, la administración o manejo sobre los recursos públicos que le hayan sido entregados, de lo contrario no procede. " Negrilla fuera de texto. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia

Página 6 de 9 O CONTRALORÍA GENERAL OE LA REPÚBLICA Estado, las instituciones de formación y las agremiaciones profesionales, referentes a la autorización, el registro y la práctica profesional; en este sentido, tanto en la vigencia de la Constitución de 1886 y sus reformas, como en la Constitución Política de 1991, el derecho a escoger profesión u oficio ha sido consagrado como una libertad para la elección, pero sujeta en su ejercicio a la regulación legal y a la inspección y vigilancia de las autoridades. Fruto de lo anterior, se tiene que por regla general aplicable tanto en el ámbito privado como en el público, el incumplimiento de las obligaciones contractuales así como de los deberes inherentes al ejercicio profesional, puede generar según sea el caso responsabilidades de tipo civil, disciplinario e incluso penal. Para el evento de los abogados contratistas en el caso de presentarse inobservancia de sus obligaciones contractuales y/o profesionales (inherentes al desarrollo de las actividades contractuales) que conlleve la generación de un daño patrimonial contra el Estado, corresponde a la entidad contratante ejercer las actuaciones o acciones contractuales que en derecho resulten procedentes respecto del incumplimiento contractual", así mismo la entidad contratante tendrá el ejercicio de las acciones civiles15 para el pago de los perjuicios ocasionados por el profesional contratado, lo cual se entiende incluye el daño patrimonial, al tiempo que puede constituirse en víctima dentro del proceso penal y solicitar la reparación integral" de los daños causados con la conducta cuando ella sea ilícita, siendo estas diversas formas de obtener el resarcimiento del daño patrimonial causado al Estado. Paralelamente, la entidad contratante puede promover los procesos

disciplinarios17 a que hubiere lugar cuando el acto sea contrario a la ética profesional" y a los deberes de la función pública". 4.3. Respuesta en abstracto Producto de la organización territorial y administrativa establecida en el artículo 1° de la Constitución Política de 1991, se tiene que Colombia es un Estado Social de 14 Entre otras las establecidas en la Ley 1474 de 2011, artículo 86 y Ley 1150 de 2007, artículo 17. 15 En relación al contrato de mandato y las responsabilidades que genera, véanse entre otros los artículos 2144, 2155 y 2193 del Código Civil. l'Artículo 250 numeral 6° de la Constitución Política, concordante con los artículos 102 y siguientes de la Ley 906 de 2004 - Código de Procedimiento Penal — modificados por la Ley 1395 de 2010. 17 Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia C-899 de 2011, expediente D-8565, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, en la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 19, inciso 2° (parcial) de la Ley 1123 de 2007 "Por la cual se establece el Código Disciplinario del Abogado", señaló: "En criterio de la Sala, el inciso acusado sólo tiene una interpretación plausible: los abogados que en su condición de servidores o particulares que ejerzan función pública deban ejercer la profesión, quedan sujetos a las regulaciones del Código Disciplinario.del Abogado por las faltas que lleguen a cometer en su ejercicio, sin que ello excluya la competencia de los órganos disciplinarios encargados de velar por el

correcto ejercicio de la función pública. En consecuencia, éstos serán responsables ante i) la Procuraduría General de la Nación o la oficina de control interno disciplinario, según sea el caso, en su condición de servidores o particulares que ejercen función pública en los términos del Ley 734 de 2002, por la violación de sus deberes funcionales y los consejos seccional o superior de la Judicatura, por la violación de la normativa que rige la profesión de abogado, Ley 1123 de 2007." 18 Código Disciplinario del Abogado, artículo 19 de la Ley 1123 de 2007. 19 Código Disciplinario Único, artículos 25 y 53 de la Ley 764 de 2002 con sus modificaciones. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 7 de 9 CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Derecho organizado en forma de República Unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales. Resaltando que, en virtud de la autonomía administrativa, la CGR no participa en los procesos de contratación, correspondiendo a cada entidad pública ejercer sus funciones y responsabilidades, incluido el control interno propio de cada entidad; así, la entidad contratante deberá asumir la construcción y control sobre sus procesos contractuales; existiendo además claros pronunciamientos de la Corte Constitucional respecto a que se encuentran vedadas a la CGR las funciones de coadministración2° y de advertencia por daño inminente en procesos en ejecución21.

Motivos por los cuales se reitera que los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, máxime cuando en cada caso el operador jurídico tendrá que dilucidar si la conducta del servidor público o particular guarda identidad con la categoría o el tipo legal de "ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta", considerando los elementos de juicio propios de cada caso, sobre las cuales sólo es dable pronunciarnos en abstracto toda vez que la materia consultada puede ser fiscalizada en cualquiera de las modalidades de vigilancia y control fiscal. En este contexto, cualquier pronunciamiento en concreto del Organismo Fiscalizador debe hacerse de conformidad con el mandato constitucional y legal, dentro de los procesos que le son inherentes a sus actuaciones.

5. Conclusiones: En la sentencia C-113/99 M.P. José Gregorio Hernández Galindo, la Corte Constitucional señaló: "En ese orden de 20 ideas, la tarea de entes como las contralorías no es la de actuar dentro de los procesos internos de la Administración cual si fueran parte de ella, sino precisamente la de ejercer el control y la vigilancia sobre la actividad estatal, a partir de su propia independencia, que supone también la del ente vigilado, sin que les sea permitido participar en las labores que cumplen los órganos y funcionarios competentes para conducir los procesos que después habrán de ser examinados desde la perspectiva del control. De lo contrario, él no podría ejercerse objetivamente, pues en la medida en que los entes controladores resultaran involucrados en el proceso administrativo específico, objeto de su escrutinio, y en la toma de

decisiones, perderían toda legitimidad para cumplir fiel e imparcialmente su función. Así, pues, en tratándose de la Contraloría General de la República, el control a ella asignado es de carácter posterior, por expresa disposición del artículo 267 de la Constitución, motivo por el cual resulta evidente que a dicho órgano le está vedado participar en el proceso de contratación. Su función empieza justamente cuando la Administración culmina la suya, esto es, cuando ha adoptado ya sus decisiones."

Sentencia C-103/15, M.P. María Victoria Calle Correa. En primer lugar, la Corte Constitucional decidió en sentencia C21 103 de 2015, "Declarar INEXEQUIBLE el numeral 7° del artículo 5° del Decreto 267 de 2000, "Por el cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República, se establece su estructura orgánica, se fijan las funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones". En tal sentido, el máximo tribunal en materia de constitucionalidad precisó "(...) que la función de advertencia establecida en la norma es inconstitucional, pues si bien apunta al logro de objetivos constitucionalmente legítimos, relacionados con la eficacia y eficiencia de la vigilancia fiscal encomendada a esta entidad, desconoce el marco de actuación trazado en el artículo 267 de la Constitución, por cuanto (i) constituye una modalidad de control previo, ya que por definición se ejerce antes de que se adopten las decisiones administrativas y concluyan los procesos que luego (como lo reconoce la propia norma) también serán objeto de control

posterior; (h) le otorga a la Contraloría un poder de coadministración, porque a través de las advertencias logra tener incidencia en decisiones administrativas aún no concluidas". Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 8 de 9 O

CONTRALORÍA

EP GENERAL DE LA R Ú BLICA Vistos los conceptos OJ-064 de 2016 y OJ-142 de 2017, los precedentes jurisprudenciales y lo señalado sobre las responsabilidades profesionales de los abogados, a sus inquietudes se responde que: 1.- La responsabilidad fiscal se estructura sobre tres elementos: a) un daño patrimonial al Estado; b) una conducta dolosa o gravemente culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal y; c) un nexo causal entre el daño y la conducta. Sólo en el evento en que se reúnan éstos tres elementos puede endilgarse responsabilidad fiscal a una persona. 2.- En cada caso el operador jurídico tendrá que dilucidar si la conducta del servidor público o particular guarda identidad con la categoría o el tipo legal de "ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta". Así, dicho análisis debe ser efectuado por la CGR o las contralorías territoriales considerando los elementos de juicio propios de cada suceso que sea sometido a su control fiscal, motivo por el cual esta Oficina carece de competencia para establecer la ocurrencia de la responsabilidad fiscal (en abstracto) a través de este medio.

3.- No obstante pueda o no existir