CGR - Concepto 0023 de 2021

CGR–OJ_____0__2__3_______de 2021

80112Bogotá D.C., Señor

DIEGO ALEJANDRO GARCÍA ARCINIEGAS

garcia.alejandro.diego@gmail.com

Referencia: Radicado Interno: 2020ER0141108

Tema: RESPONSABILIDAD FISCALCulpa grave Respetado señor García, La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la consulta citada en la referencia1, la cual procede a responder a continuación:

1. Antecedentes

 El peticionario plantea lo siguiente: “Establece el articulo 4° de la ley 610 de 2000, modificado por el artículo 124 del Decreto Ley 403 de 2020 lo siguiente: “La responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de quienes realizan gestión fiscal o de servidores públicos o particulares que participen, concurran, incidan o contribuyan directa o indirectamente en la producción de los mismos, mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal. Para el establecimiento de responsabilidad fiscal en cada caso, se tendrá en cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la función administrativa y de la gestión fiscal.” Con fundamento en las anteriores consideraciones, atentamente solicito: 1.- Se emita concepto en el que resuelva los siguientes cuestionamientos: • ¿Cómo define esta entidad el concepto de conducta gravemente culposa? 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2º, sustituido por el artículo 1 de

la Ley 1755 de 2015: “Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción”.

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2 • ¿Con fundamento en que normatividad define esta entidad el concepto de culpa grave? • ¿Qué criterios se tienen establecidos para diferenciar una conducta con culpa grave de una con culpa leve o levísima?”.

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"3, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la

Contraloría General"4 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"5. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de según el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008, esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s). 2 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4º del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5º del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (…) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas

aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden.

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3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica Esta Oficina se ha pronunciado sobre aspectos relacionados con el tema objeto de consulta mediante conceptos tales como el 2014EE0173363 de 2014, el cual podrá consultar a través de la Relatoría en la página institucional: www.contraloria.gov.co, o solicitarlos al teléfono 5187000 Ext. 15204, o a través del correo institucional:

cgr@contraloria.gov.co.

4. Consideraciones Problema jurídico: ¿Cómo se determina la culpa grave en un proceso de responsabilidad fiscal?

El artículo 6º de la Constitución Política de Colombia, señala: “Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”. Del precitado artículo devienen todas las formas de responsabilidad, tanto de los particulares, como de los servidores públicos. Estos últimos son responsables por infringir la Constitución y la ley, así como por la omisión o la extralimitación en el ejercicio de sus funciones. La responsabilidad fiscal de competencia de las Contralorías, tiene su fundamento en esta norma y en el artículo 267 y subsiguientes de la Constitución, regulados legalmente en la Ley 610 de 2000 y la Ley 1474 de

2011, con las modificaciones que trajo el Decreto Ley 403 de 2020. Es por ello que la responsabilidad fiscal se relaciona con el manejo de los recursos públicos y se configura a partir de tres elementos: un daño patrimonial causado al erario; una conducta activa u omisiva; y, una relación de causalidad entre el daño y la conducta. El daño debe ser generado por el ejercicio de una gestión fiscal antieconómica, ineficiente, ineficaz e inequitativa, de quien administre, maneje o recaude fondos o dineros públicos, sobre este aspecto existe suficiente ilustración, razón por la cual el análisis se debe centrar en el grado de imputación de la responsabilidad fiscal, es decir, a qué título se endilga la misma. La Ley 610 de 2000, estatuto del proceso de responsabilidad fiscal, recogió los anteriores postulados al establecer en el parágrafo 2 del artículo 4, que el grado de culpa a partir del cual se podrá establecer responsabilidad fiscal será el de la culpa leve. Mediante la Sentencia C-619 de 2002, al realizarse el examen de constitucionalidad de esta norma, se determinó que el Constituyente guardó silencio sobre este punto, toda vez que en los artículos 267 y 268 de la Constitución, nada se dijo al respecto.

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4 En este entendido concluyó la Corte Constitucional, que le corresponde al legislador

fijar los criterios de graduación de la culpa, no sin antes indicar que debe partirse de un fundamento constitucional. Por tanto, y dada la identidad con la naturaleza de la responsabilidad patrimonial de la acción de repetición de que trata el artículo 90 de la Constitución Política, igual tratamiento ha de dársele a la responsabilidad fiscal. En tal sentido la Corte Constitucional en la citada Sentencia señaló: “(…) el criterio o fundamento de imputación de la responsabilidad patrimonial del agente frente al Estado ha sido claramente definido por el constituyente. Como ha quedado visto, él se circunscribe a los supuestos de dolo y culpa grave y, por tanto, no es posible que se genere responsabilidad patrimonial del agente estatal cuando su obrar con culpa leve o levísima ha generado responsabilidad estatal. Así las cosas, el criterio de imputación a aplicar en el caso de la responsabilidad fiscal no puede ser mayor al que el constituyente fijó para la responsabilidad patrimonial del funcionario frente al Estado, pues se estaría aplicando un trato diferencial de imputación por el solo hecho de que a la declaración de responsabilidad se accede por distinta vía”. Así, se establece un nuevo marco jurídico para el daño antijurídico imputable al Estado como fundamento de su responsabilidad patrimonial, ya que, debe tener origen en la conducta del agente que debe ser dolosa o gravemente culposa para que pueda procederse a la indemnización resarcitoria a través de la acción de reparación establecida en la ley. Teniendo en cuenta lo expuesto por la Corte Constitucional, a partir de este pronunciamiento jurisprudencial, en relación con el análisis de la especie de culpa para imputar responsabilidad fiscal, se realizará únicamente a título de dolo o culpa

grave. Así, lo señaló la Corte Constitucional en la mencionada providencia9, al declarar la inexequibilidad en lo pertinente de los artículos 4 y 53 de la Ley 610 de 2000, con base en los siguientes argumentos: “6.5. Y es precisamente en ese punto en donde resalta la contrariedad de las expresiones acusadas con el Texto Superior, toda vez que ellas establecen un régimen para la responsabilidad fiscal mucho más estricto que el configurado por el constituyente para la responsabilidad patrimonial que se efectiviza a través de la acción de repetición (C.P. art. 90-2), pues en tanto que esta última remite al dolo o a la culpa grave del actor, en aquella el legislador desborda ese ámbito de responsabilidad y remite a la culpa leve. Así, mientras un agente estatal que no cumple gestión fiscal tiene la garantía y el convencimiento invencible de que su conducta leve o levísima nunca le generará responsabilidad patrimonial, en tanto ella por expresa disposición constitucional se limita sólo a los supuestos de dolo o culpa grave, el agente estatal que ha sido declarado responsable fiscalmente, de acuerdo con los apartes de las disposiciones demandadas, sabe que puede ser 9 Corte Constitucional. Sentencia C-619 de 2002 Magistrados Ponentes: Dr. Jaime Córdoba Triviño y Dr. Rodrigo Escobar Gil. Bogotá D.C., 8 de agosto de 2002.

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5 objeto de imputación no sólo por dolo o culpa grave, como en el caso de aquellos, sino también por culpa leve. 6.6. Para la Corte, ese tratamiento vulnera el artículo 13 de la Carta pues configura un régimen de responsabilidad patrimonial en el ámbito fiscal que parte de un fundamento diferente y mucho más gravoso que el previsto por el constituyente para la responsabilidad patrimonial que se efectiviza a través de la acción de repetición. Esos dos regímenes de responsabilidad deben partir de un fundamento de imputación proporcional pues, al fin de cuentas, de lo que se trata es de resarcir el daño causado al Estado. En el caso de la responsabilidad patrimonial, a través de la producción de un daño antijurídico que la persona no estaba en la obligación de soportar y que generó una condena contra él, y, en el caso de la responsabilidad fiscal, como consecuencia del irregular desenvolvimiento de la gestión fiscal que se tenía a cargo. 6.7. Es cierto que quienes cumplen gestión fiscal manejan directamente recursos estatales, que por ello les asiste el deber de orientar esos recursos a la realización de las finalidades que le incumben al Estado y que el incumplimiento de ese deber los hace responsables penal, disciplinaria y fiscalmente. No obstante, los agentes estatales que no cumplen gestión fiscal, si bien no manejan directamente recursos estatales, también se hallan en el deber de proceder con estricto apego al principio de legalidad que rige sus actos y por ello, al apartarse de esa directriz, pueden también incurrir en responsabilidad penal, disciplinaria y patrimonial. Si ello es así, no hay motivos para que la ley establezca un régimen de responsabilidad fiscal y

patrimonial con distintos fundamentos de imputación”. En consideración al análisis realizado, toda vez que la imputación de responsabilidad fiscal debe ser a título de responsabilidad fiscal, debe enmarcarse la conducta en las acciones o actividades en el rango de dolo o culpa grave. Para efectos de determinar si un presunto responsable fiscal actuó bajo la modalidad de culpa grave, el órgano de control fiscal debe recurrir a las nociones que sobre esta trae la ley y al desarrollo que ha tenido vía jurisprudencia y doctrina. Es así como el artículo 63 del Código Civil, señala que hay tres especies de culpa o descuido. Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa.

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6 Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de

culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro. De acuerdo con la doctrina de los hermanos Mazeaud, la culpa grave no es intencional, pero es particularmente grosera. "Su autor no ha querido realizar el daño, pero se ha comportado como si lo hubiera querido; era preciso no comprender quod omnes intellgunt para obrar como él lo ha hecho, sin querer el daño". De acuerdo con jurisprudencia citada por estos autores incurre en culpa grave aquel que ha "...obrado con negligencia, despreocupación o temeridad especialmente graves..." y agregan que "...reside esencialmente en un error, en una imprudencia o negligencia tal, que no podría explicarse sino por la necedad, la temeridad o la incuria del agente..."10. Sobre la aplicación de estos conceptos propios del Derecho Privado, el Consejo de Estado, puntualizó que "las nociones de culpa grave o dolo establecidas en el régimen civil deben ser acompasadas con la órbita funcional del servidor público, de manera que estos aspectos subjetivos de su actuación deban ser analizados y valorados a la luz del principio de legalidad, porque quienes están al servicio del Estado y de la comunidad, responden por infringir la Constitución y las leyes y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones, precepto constitucional previsto tanto en la Carta de 1991 (art. 6) como la de 1886 (art. 20)11. De otra parte, con la expedición de la Ley 678 de 2001, “por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del

Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición”, se determinó que la conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones. Señala el artículo 6, que se presume que la conducta es gravemente culposa por las siguientes causas:

1. Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho.

2. Carencia o abuso de competencia para proferir decisión anulada, determinada por error inexcusable.

3. Omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error inexcusable.

4. Violar manifiesta e inexcusablemente el debido proceso en lo referente a detenciones arbitrarias y dilación en los términos procesales con detención física o 10 Mazeaud y Tune, Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil, Delictual y Contractual, Tomo I, Volumen II, pág

384. 11Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 27 de noviembre de 2006, expediente 30113. C.P. Ramiro Saavedra Becerra

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7 corporal. (Texto subrayado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-455 de 2002). Esta regulación normativa puso en evidencia una desigualdad entre la

responsabilidad patrimonial que se efectiviza a través de la acción de repetición, para la cual la conducta debe cometerse con culpa grave; mientras que en la responsabilidad fiscal, tal como estaba dispuesto en el parágrafo segundo del artículo 4 y del artículo 53 de la Ley 610 de 2000, bastaba con que el gestor fiscal hubiera actuado con culpa leve, título de imputación que cambió a dolo y culpa grave a partir de la sentencia C619 de 2002. Posteriormente, con la expedición de la Ley 1474 de 2011, en el artículo 118, se dispone lo siguiente: “Artículo 118. Determinación de la culpabilidad en los procesos de responsabilidad fiscal. El grado de culpabilidad para establecer la existencia de responsabilidad fiscal será el dolo o la culpa grave. Se presumirá que el gestor fiscal ha obrado con dolo cuando por los mismos hechos haya sido condenado penalmente o sancionado disciplinariamente por la comisión de un delito o una falta disciplinaria imputados a ese título. Se presumirá que el gestor fiscal ha obrado con culpa grave en los siguientes eventos: a) Cuando se hayan elaborado pliegos de condiciones o términos de referencia en forma incompleta, ambigua o confusa, que hubieran conducido a interpretaciones o decisiones técnicas que afectaran la integridad patrimonial de la entidad contratante; b) Cuando haya habido una omisión injustificada del deber de efectuar comparaciones de precios, ya sea mediante estudios o consultas de las condiciones del mercado o cotejo de los ofrecimientos recibidos y se hayan aceptado sin justificación objetiva ofertas que superen los precios del mercado; c) Cuando se haya omitido el cumplimiento de las obligaciones propias de los

contratos de interventoría o de las funciones de supervisión, tales como el adelantamiento de revisiones periódicas de obras, bienes o servicios, de manera que no se establezca la correcta ejecución del objeto contractual o el cumplimiento de las condiciones de calidad y oportunidad ofrecidas por los contratistas; d) Cuando se haya incumplido la obligación de asegurar los bienes de la entidad o la de hacer exigibles las pólizas o garantías frente al acaecimiento de los siniestros o el incumplimiento de los contratos; e) Cuando se haya efectuado el reconocimiento de salarios, prestaciones y demás emolumentos y haberes laborales con violación de las normas que rigen el ejercicio de la función pública o las relaciones laborales”. (Negrilla fuera de texto) Con ocasión de la expedición del Decreto 403 de 2020, el artículo 4 de la Ley 610 de 2000, fue modificado por el artículo 124 y quedó así:

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8 "Artículo 4º. Objeto de la responsabilidad fiscal. La responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de quienes realizan gestión fiscal o de servidores públicos o particulares que participen, concurran, incidan o contribuyan directa o indirectamente en la producción de los mismos, mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal. Para el establecimiento de responsabilidad

fiscal en cada caso, se tendrá en cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la función administrativa y de la gestión fiscal. PARÁGRAFO. La responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se entiende sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad". (Negrilla fuera de texto). Hay lugar a imputar responsabilidad fiscal a un presunto responsable cuando dentro del respectivo proceso logran reunirse los elementos señalados en el artículo 5 de la Ley 610 de 2000, modificado por el artículo 125 del decreto 403 de 2020, es decir, una conducta dolosa o gravemente culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal o de quien participe, concurra, incida o contribuya directa o indirectamente en la producción del daño patrimonial al Estado; un daño patrimonial al Estado; y, un nexo causal entre los dos elementos anteriores. Una vez se determine si la conducta fue realizada en ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de esta, procederá el funcionario de conocimiento a determinar si fue cometida bajo la modalidad de dolo o de culpa grave, lo que implica que la responsabilidad fiscal es subjetiva y por ende de carácter eminentemente individual. Sobre esto, la Corte Constitucional12, ha dicho lo siguiente: “La responsabilidad fiscal es de carácter subjetivo, pues para deducirla es necesario determinar si el imputado obró con dolo o con culpa13. Al respecto, ha dicho la Corte que en materia de responsabilidad fiscal está proscrita toda forma de responsabilidad objetiva y, por tanto, la misma debe individualizarse y valorarse a partir de la conducta del agente”. En ese orden de ideas, el operador jurídico del proceso de responsabilidad fiscal para efectos de establecer si hay responsabilidad fiscal, deberá individualizar la

conducta de cada presunto y con base en el acervo probatorio determinar si aquella tuvo lugar bajo la modalidad de la culpa grave o del dolo. El Consejo de Estado, al estudiar una acción de repetición, y luego de transcribir el artículo 63 del Código Civil, señaló: “(…) en aras de establecer la responsabilidad personal de los agentes o ex agentes estatales, el análisis de sus actuaciones dolosas o gravemente culposas comporta necesariamente el estudio de las funciones a su cargo y si respecto de ellas se 12 Corte Constitucional. Sentencia C-382/08. M. P. Dr. Rodrigo Escobar Gil. Bogotá D.C., 23 de abril de 2008. Bogotá D.C. 13 Artículo 4 de la Ley 610 de 2000.

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9 presentó un incumplimiento grave. Igualmente, se requiere establecer si dicho incumplimiento fue debido a una actuación consciente y voluntaria del agente, es decir, con conocimiento de la irregularidad de su comportamiento y con la intención de producir las consecuencias nocivas - actuación dolosa –, o si al actuar, pudo prever la irregularidad en la que incurriría y el daño que podría ocasionar, y aún así no lo hizo, o confió en poder evitarlo –actuación culposa-. Es clara entonces, la determinación de una responsabilidad subjetiva, en la que juega un papel decisivo el análisis de la conducta del agente; por ello, no cualquier equivocación, no cualquier

error de juicio, no cualquier actuación que desconozca el ordenamiento jurídico, permite deducir su responsabilidad y resulta necesario comprobar la gravedad de la falla en su conducta”.14 Señaló al respecto la Corte Constitucional que, si los presupuestos de una correcta administración pública son la diligencia, el cuidado y la corrección en el desempeño de las funciones asignadas a los servidores del Estado, la consecuencia jurídica de tal principio no podría ser otra que la necesidad de castigo de las conductas que atentan contra tales presupuestos, conductas que - por contrapartida lógicason entre otras, la negligencia, la imprudencia, la falta de cuidado y la impericia. En términos generales, la infracción a un deber de cuidado o diligencia (C-181 de 2002).

5. Conclusiones 5.1. La responsabilidad fiscal es subjetiva, lo que implica que para establecerla el funcionario de conocimiento deberá individualizar la conducta del gestor fiscal y con base en las pruebas recaudadas determinar si obró bajo la modalidad de dolo o de culpa grave para lo cual deberá acudir a los criterios que ofrece el ordenamiento jurídico en su normatividad y el amplio desarrollo jurisprudencial que han tenido aquellos. 5.2. El fundamento normativo del título de imputación de la responsabilidad fiscal está establecido en el artículo 4 de la Ley 610 de 2000, modificado por el artículo 124 del Decreto Ley 403 de 2020, el cual establece que la responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de quienes

realizan gestión fiscal o de servidores públicos o particulares que participen, concurran, incidan o contribuyan directa o indirectamente en la producción de los mismos, en armonía con lo dispuesto en el artículo 118 de la Ley 1474 de 2011. 5.3. Para imputar responsabilidad fiscal a título de culpa grave a los servidores públicos o particulares, debe realizarse el análisis de su deber funcional, esto es, el desconocimiento de la función que le incumbe al servidor público o al particular que cumple funciones públicas. En este orden, se debe establecer si la conducta fue 14 Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativa, Sección Tercera, Consejero Ponente: Ramiro Saavedra Becerra 13 de mayo de 2009 radicación número: 11001-03-26-000-2003-00006-01(25694)

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10 consciente y voluntaria o, si el agente pudo prever la conducta y aun así confió en poder evitarla. Para el caso de los contratistas, la responsabilidad se analizará en primer lugar de acuerdo con el tipo contractual y del alcance de sus obligaciones Cordialmente, CC Dra. Belén Sánchez Cáceres. Directora de Apoyo al Despacho. Centro de Atención al Ciudadano.

Radicados: 1-2020-23434/DPC-2089-20

controlciudadano@contraloriabogota.gov.co

Proyectó: Erika Cure

Revisó: Lucenith Muñoz Arenas

Radicado: 2020ER0141108

TRD. 80112-033 – Conceptos Jurídicos. Conceptos Jurídicos

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