CGR - Concepto 0029 de 2021

CONTRALORIA GENERAL DE LA REPÚBLICA ■ ■ ■

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GR-OJ___ 2021

80112o.e., Bogotá Doctor

JORGE RICARDO MURCIA

Jmurcia2@gmail.com

REFERENCIA: Radicado Interno: 2021ER0010717

TEMA: INCUMPLIMIENTO LIQUIDACIÓN CONTRACTUAL. Efectos

Fiscales.

Respetado Señor Murcia: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la consulta citada en la referencia1 , la cual respondemos a continuación:

1.Antecedentes Solicita en su comunicación: "Se informe e indique cuáles son las consecuencias de carácter legal, fiscal, disciplinario y presupuesta! que conlleva el fenómeno de pérdida de competencia para la liquidación de un contrato o convenio estatal por el vencimiento de los térmtrros máximos7egales y qu-e-,necanismo legal se debe de utilizar en dicha situación para declarar la finalización del negocio contractual." 2.Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CG R, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni - fi-fi¡ anátisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal.

Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2º, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción". 2 Art 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el articulo 1 de la Ley 1755 de 2015. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www contraloria.gov.fi Bogotá D.G., Colombia ,

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 2 mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generaf'G, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría Generaf''4 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contratoría General de la República'6 . En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fisca/'6 y "asesorar jurk11camente a las enUclades que ejercen -efi/ -­

control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten "7 . Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque según el numeral 16 del artículo43 del Decreto Ley 267 de 20008 esta-e-aHdad sólo-- , la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas con las dependencias implicadas. 3.Precedente Doctrinal de la Oficina Jurídica Esta Oficina se ha referido al tema por usted consultado, en los siguientes conceptos: - 2015EE0069727 de 3 de junio de2015; cGR-OJ-073 de-1 oae septiembred e 2016, Radicación 2016EEO 118852 y CG R-OJ-195 de 26 de noviembre de 2020, Radicación 2020EE0149062. 4.Consideraciones Jurídicas Sea lo primero aclarar, que nos referiremos a la falta de liquidación de los convenios y contratos que celebran las entidades estatales y a las consecuencias en el ámbito de la responsabilidad fiscal exclusivamente, que corresponde determinar a los órganos de control fiscal, siendo competencia de-la Agencia Nacional de Contratación Pública, Colombia Compra Eficiente, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y de la Procuraduría General de la Nación en su orden, efectuar el análisis de las consecuencias de índole legal y disciplinario teniendo en cuenta sus funciones constitucionales y legales, por lo cual remitiremos su consulta a dichas entidades. 3 Art. 43, numeral 4º del Decreto Ley 267 de 2000

4 Art. 43, numeral 5º del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Ar!. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica:(. .. ) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia 3 4.1. Problema jurídico: ¿Cuál es la consecuencia desde el punto de vista de la responsabilidad fiscal por el incumplimiento de la liquidación de contratos y convenios suscritos por las entidades estatales? 4.2. Liquidación de los Contratos Estatales. De conformidad con lo establecido en el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, modificado por la Ley 1150 de 2007 y el Decreto Ley 019 de 2012, los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación. Indica la citada disposición, que en la etapa de liquidación las partes acordarán los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar y, en el acta constarán los

acuerdos, conciliaciones y transacciones que acuerden las partes para poner fin a las divergencias presentadas y declararse a paz y salvo de las obligaciones. Respecto a la liquidación de los contratos, ha indicado el Consejo de Estado: "La liquidación del contrato se ha definido, doctrinaria y jurisprudencialmente, como un-corte de cuentas, es decir, la etapa final del negocio jurídico donde las partes hacen un balance económico, jurídico y técnico de lo ejecutado, y en virtud de ello el contratante y el contratista definen el estado en que queda el contrato después de su ejecución, o terminación por cualquier otra causa, o mejor, determinan la situación .en que las partes están dispuestas a recibir y asumir el resultado de su ejecución. La liquidación supone, en el escenario normal y usual, que el contrato se ejecuta y a continuación las partes valoran su resultado, teniendo como epicentro del análisis el cumplimiento o incumplimiento de los derechos y las obligaciones que surgieron del negocio jurídico, pero también -en ocasionesla ocurrencia de hechos o circunstancias ajenos a las partes, que afectan la ejecución normal del mismo, para determinar el estado en que quedan frente a éste. (. .. ) liquidar supone un ajuste expreso y claro sobre las cuentas y el estado de cumplimiento de un contrato, de tal manera que conste el balance tanto técnico como económico de las obligaciones que estuvieron a cargo de las partes. En cuanto a lo primero, la liquidación debe incluir un análisis detallado de las condiciones de calidad y oportunidad en la entrega de los bienes, obras o servicios, y el balance económico dará cuenta del comportamiento financiero del negocio: recursos recibidos, pagos efectuados, estado del crédito o de la deuda

de cada parte, ·entre otros detalles mínimos y necesarios para finiquitar una relación jurídica contractual."9 Explica el Consejo de Estado, en sus diversos pronunciamientos sobre el tema, que la liquidación es un córte de cuentas para finiquitar el negocio jurídico, mediante la definición de todos los aspectos concernientes a la ejecución del objeto contractual, 9 Consejo de Estado, radicación número: 05001-23-31-000-1998-00038-01 (27777) 20 de octubre de 2014. Carrera 69No.44-35 Piso 15•Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.G., Colombia

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 4 como los técnicos, jurídicos y financieros, lo cual puede realizarse en forma bilateral o unilateral, indicando además que siempre prevalecerá la voluntad de las partes. La Corte Constitucional, en sentencia C-967 de 2012, que decidió la exequibilidad del artículo 217 del Decreto Ley 019 de 2012, se refirió a la liquidación contractual en los siguientes términos:10 "La liquidación de los contratos estatales (de mutuo acuerdo o unilateral) es el acto jurídico a través del cual las partes (administración y contratista) hacen un ajuste de cuentas con ocasión de las obligaciones derivadas del negocio celebrado y de las condiciones de su ejecución y cumplimiento por cada una de ellas. El Consejo de Estado ha explicado que la liquidación se enmarca dentro de la etapa final del contrato, "en la cual las partes se ponen de acuerdo sobre el resultado último de la ejecución de las prestaciones él su cargo y efectúan un corte

de cuentas, para definir, en últimas, quién debe a quién y cuánto, es decir para establecer el estado económico final del contrato, finiquitando de esa forma la relación negocia/" La jurisprudencia contencioso administrativa también ha señalado que en el acta de liquidación se deja constancia "de lo que a la terminación del contrato la entidad quedó debiendo al contratista o lo que este quedó debiendo a aquella, por causa de las obligaciones cumplidas en desatrollo del contrato y las actualizaciones a que pudo tener clerecho, o k>s-Sobrecostas-en-que incutrió-e11-razón de la_prórroga del plazo del contrato, extremos que generan créditos a su favor que tienen origen en el contrato mismo y que por ende deben ser resueltos en el acta de liquidación". 8.4.- Considera la Corte que el hecho de que la norma acusada exija que en el acta de liquidación de los contratos estatales se registren los acuerdos logrados por las partes para superar las divergencias presentadas y declararse mutuamente a paz y salvo -por supuesto cuando ello hubiere sido posibletiene alcance restringido a la esfera de las obligaciones surgidas entre las partes con motivo de la suscripción y ejecución del contrato. Precisamente por ello la jurisprudencia ha advertido que "la liquidación finiquita la relación entre las partes del negocio jurídico; por ende, no puede con posterioridad demandarse reclamaciones que no hicieron en ese momento". En otras palabras, ni los acuerdos alcanzados, ni las declaraciones mutuas de paz y salvo, tienen un impacto más allá del que surge directamente del vínculo negocia!".

El artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, indica los plazos para la liquidación de los contratos, estableciendo que se efectuará de mutuo acuerdo, en el término establecido por las partes y en -ausencia de-éste, dentrode los cuatro meses siguientes a la terminación o vencimiento del plazo de ejecución, o de la expedición del acto administrativo que ordene la terminación del contrato o a la fecha del acuerdo que la disponga. 1° Corte Constitucional. Sentencia C-967 de 21 de noviembre de 2012. M.P. Jorge lván Palacio Palacio. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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5 Si el anterior acuerdo de terminación no se efectúa, o porque el contratista no acude a la llamada que hace la administración o simplemente porque hay conformidad en su contenido, la administración dentro de los dos meses siguientes, puede realizar unilateralmente la liquidación del contrato. Finalmente establece la disposición que en ausencia de la liquidación bilateral o la unilateral, las partes pueden dentro de los dos años siguientes, contados a partir del vencimiento de esos plazos, llevar a cabo la liquidación, término que debe contarse como lo dispone el artículo 164 del CPCA, que corresponde al término de caducidad de las acciones contractuales. En todo caso, si transcurridos los dos años dentro de los cuales no se produce un acuerdo para liquidar el contrato, y ninguna de las partes acude a la obtención de una decisión judicial, deben entenderse que se perdió la posibilidad de realizar una liquidación al contrato.

Sobre el particular, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, precisó:11 " ... Como puede observarse, más allá del debate sobre los plazos para efectuar la liquidación de los contratos estatales, en atención a las normas sustanciales y procesales que han regulado este asunto a lo largo del tiempo, discusión que el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007 vino a zanjar de manera expresa, tanto la doctrina como la jurisprudencia del Consejo de Estado han sido uniformes en . considerar que la falta de liquidación de dichos contratos, ya sea de mutuo acuerdo o de manera unilateral, dentro del plazo máximo establecido en la ley, que hoy en día es el de caducidad de la acción contractual, genera la pérdida de competencia de las partes para efectuar dicha liquidación por el aspecto temporal ("ratione temporis"). En consecuencia, el acta de liquidación bilateral o el acto administrativo de liquidación unilateral que se lleguen a realizar por fuera de dicho término estarían viciados de nulidad por falta de competencia, la cual podría ser declarada por la jurisdicción contencioso administrativa". Así entonces, surge de la reglamentación contractual que establece a los intervinientes unos plazos perentorios para la liquidación de los contratos, la imposibilidad de llevar a cabo una liquidación fuera de los mismos, perdiendo las partes, la posibilidad de efectuar el cruce de cuentas sobre el negocio jurídico. 4.3. Control fiscal al contrato estatal De conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley 80 de 1993, el control fiscal al contrato estatal se realiza una vez surtido el trámite de perfeccionamiento y

legalización, es decir una vez, las partes se han puesto de acuerdo en el objeto, la contraprestación y éste se eleva a escrito, lo que constituye el perfeccionamiento; la 11 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, 29 de mayo de 2015. C.P. Alvaro Namen Vargas, Radicación 11001-03-06fi000-2015-00030-00. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.G., Colombia ,

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 6 legalización se refiere a la constitución del registro presupuesta! y la aprobación de las garantías; así también se hace control a las cuentas de los pagos originados en el contrato y finalmente se realiza la vigilancia fiscal a la liquidación. En este contexto, el control fiscal está establecido en la Ley 80 de 1993 a lo largo de todo el contrato estatal, una vez, perfeccionado y legalizado el contrato se realiza el control a la etapa precontractual con el objeto de establecer si el mismo se ajusta a lo preceptuado en el Estatuto Contractual, la Ley de Presupuesto y las normas especiales si fuere el caso; así mismo en esta etapa de la fiscalización se puede establecer la conveniencia o inconveniencia del mismo. Efectuados los pagos originados en el contrato estatal, es jurídicamente viable hacer la fiscalización de las cuentas, a fin de determinar su correspondencia con la normatividad contractual y presupuesta!; además, si los dineros girados corresponden a la cancelación por la realización del objeto contractual. Sí en este momento de la

fiscalización se establecen presuntas irregularidades insaneables. o irreparables a lo largo de la ejecución del objeto contractual, lo indicado es ordenar una indagación preliminar con miras a cuantificar el daño, establecer los presuntos responsables y el nexo de causalidad entre las dos anteriores, y si fuere procedente se abrirá el correspondiente proceso de responsabilidad fiscal. Finalmente se realiza el control fiscal a la liquidación del contrato, si esta se hubiere realizado. 4.3.1 Hallazgo Fiscal y Responsabilidad Fiscal. La Contraloría General de la República, tiene a su cargo la vigilancia y el control fiscal a la gestión de la administración pública y para su ejercicio, la Constitución Política y la ley la han dotado de instrumentos técnicos y jurídicos, dentro de los cuales se encuentra el proceso auditor. Mediante el documento denominado: "Principios, Fundamentos y aspectos Generales para las auditorías en la CGR", la entidad adaptó la Normas Internacionales para Entidades Fiscalizadoras Superiores, emitidas por la Organización Internacional de Entidades Fiscalizadoras Superiores, INTOSAI, que hoy se constituyen en el principio rector de cualquier auditoría Financiera, de Desempeño y de Cumplimiento que lleve a cabo la Contraloría General de la ___R epública. El mencionado documento indica que "Auditar" significa: "Revisar las actividades, resultados y procedimientos de un sujeto de control, con el fin de comprobar que funcionan de conformidad con las normas, principios y procedimientos establecidos" y señala que producto de tal procedimiento, se producen hallazgos que no son otra cosa que los hechos relevantes que se constituyen en un resultado determinante en la evaluación de un asunto en particular, al comparar la condición, que es la situación detectada,

con el criterio, que es el deber ser. Describe también varias clases de hallazgos, así: "Hallazgo administrativo: Hecho que demuestra que la gestión fiscal de un sujeto de control, no se está desarrollando de acuerdo con los principios generales establecidos. Hallazgo con impacto disciplinario: es el hecho donde se configura que los servidores Públicos o los particulares que transitoriamente ejerzan funciones Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia 7 Públicas, han incurrido en alguna conducta que la legislación tipifica como falta disciplinaria. ..

Hallazgo con impacto penal: Es un hecho constitutivo de delito. Cuando en el ejercicio de sus funciones o con ocasión de ellas, el servidor Público comete un hecho punible, de aquellos cuyo bien jurídico pertenece a la protección de la administración y función pública ...

Hallazgo con impacto fiscal: Es todo hallazgo administrativo donde se tipifica que los servidores Públicos o los particulares ha realizado una gestión fiscal deficiente, contraria a los principios establecidos para la función, que han producido un daño patrimonial al Estado".

En el desarrollo de una auditoría, cuando el auditor encuentre hallazgos deberá consignarlos en el Informe de Auditoría, para luego ponerlos en conocimiento de las autoridades pertinentes y adelantar las actuaciones de su competencia. Es decir, cuando se trate de hallazgos de tipo disciplinario y penal, se dará traslado tanto a la fiscalía como a la Procuraduría General de la Nación para que allí se adelanten los procesos a que haya lugar.

Tratándose de un hallazgo de orden fiscal, en donde los hechos objeto de revisión y comprobación, presuntamente han generado un daño patrimonial al Estado, serán remitidos a la Contraloría Delegada para la Responsabilidad Fiscal, Intervención Judicial y Cobro Coactivo, para el adelantamiento el proceso de Responsabilidad Fiscal. En este punto resulta imperioso abordar el tema de la Responsabilidad Fiscal, su objeto, elementos y la connotación de daño patrimonial al Estado, para analizar si la ausencia de liquidación de un contrato estatal, da lugar a dicha responsabilidad. El artículo 125 del Decreto 403 de 2020, modificó el artículo 5 de la Ley 61 O de 2000, en el sentido de establecer que la responsabilidad fiscal tiene tres elementos que la constituyen:

1. Una conducta dolosa o gravemente culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal o de quien participe, concurra, incida o contribuya directa o indirectamente en la producción del daño patrimonial al Estado. 2. • Un daño patrimonial al Estado, y

3. Un nexo causal entre los dos elementos anteriores.

A su turno, el elemento daño patrimonial al Estado, que resulta ser el más importante de la responsabilidad fiscal, lo define el artículo 126 del Decreto 403 de modificatorio del artículo 6 de la Ley 61O de 2000, de la siguiente manera: "ARTICULO 60. DAÑO PATRIMONIAL AL ESTADO. <Artículo modificado por el artículo 126 del Decreto Ley 403 de 2020. El nuevo texto es el siguiente:> Para efectos de esta ley se entiende por daño patrimonial al Estado la lesión del

patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia ,

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 8 patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de los órganos de control fiscal. Dicho daño podrá ocasionarse como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de quienes realizan gestión fiscal o de servidores públicos o particulares que participen, concurran, incidan o contribuyan directa o indirectamente en la producción del mismo." De los tres elementos el daño es el elemento más importante, a partir de éste se endilga la responsabilidad fiscal, si no hay daño no puede existir responsabilidad fiscal. En este contexto, la responsabilidad fiscal surge cuando el daño al patrimonio del Estado es producido por un agente suyo que actúa en ejercicio de la gestión fiscal de la administración o por los particulares o entidades que manejen fondos o bienes públicos. Para el caso de los contratos estatales en su liquidación o en ausencia de ésta, deberá determinarse por el operador jurídico, la existencia del daño, para efectos

de proceder a la imputación de responsabilidad fiscal. La anterior claridad fundamenta el análisis para responder su inquietud acerca de las consecuencias fiscales a que puede dar lugar, la pérdida de competencia de la entidad estatal, para liquidar un contrato o por la jurisdicción contenciosa cuando se acude a tal vía. Debemos indicar que si el primer elemento a analizar en la responsabilidad fiscal, es el daño al patrimonio público, la lógica nos lleva a preguntarnos si el hecho de la pérdida de competencia para liquidar un contrato genera por si misma menoscabo al erario. La omisión de los contratantes para adelantar la etapa de liquidación de un contrato, per se, no da lugar a detrimento patrimonial al Estado, por ende, habrá de determinarse la ocurrencia de un daño al patrimonio público para efectos de establecer la viabilidad de iniciar el proceso de responsabilidad fiscal. Por lo anteriormente dicho, será dicho análisis propio de cada evento en particular, el que determine si la pérdida de competencia para realizar la liquidación de un contrato, dio lugar a un daño o detrimento patrimonial que deberá encontrase determinado y cuantificado para dar vía al proceso de responsabilidad fiscal que señale los responsables y su reparación.

5. Conclusión Damos respuesta a su inquietud así: La pérdida de competencia para llevar a cabo la liquidación de los contratos, no genera por si misma responsabilidad fiscal, esta se genera cuando es la ausencia de la liquidación la que da lugar a un detrimento patrimonial al erario que deberá estar

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9 evidenciado en los términos de las normas contenidas en el Decreto Ley 403 de 2020 modificatorio de la Ley 61 O de 2000. ---fifioroialmenlfi Director Oficina Jurídic

Proyectó: Gloria Leonor Torres Gutiérrez. •

Revisó: Lucenith Muñoz Arenas.

Radicado: 2021ER0010717.

TRD80112-033 conceptos jurídicos. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia