CGR - Concepto 0032 de 2018

Contraloria General de la Republica c SGD 09-03.201811:46

Al Contestar Cite Este No.: 20181E0019275 Fol:4 Anex:0 FA:O

ORIGEN 80112-0FICINAJURIDICA / IVAN DARIO GUAUQUE TORRES

DESTINO 80681-DESPACHO GERENTE DEPARTAMENTAL SANTANDER / MARIA CLARA NINO

GOMEZ

032 ASUNTO CONCEPTO OBS tONTRALORR918

20181E0019275(cid:9) III IIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIII

GENERAL DE LA REPÚBLICA

80112 Bogotá, D.C. Doctora

MARÍA CLARA NIÑO GÓMEZ

Gerente Departamental de Santander Gerencia Departamental Colegiada de Santander Carrera 20 No. 33-39 Bucaramanga, Santander

ASUNTO. RECURSOS PROGRAMA DE ALIMENTACIÓN ESCOLAR PAECONTROL FISCAL.

Respetada doctora Clara:

1. ANTECEDENTE.

Esta Oficina, recibió proveniente de la Contraloría Delegada para el Sector Social su solicitud relacionada con la viabilidad jurídica para realizar una mesa de trabajo, con el Señor Contralor de Santander y esa Gerencia Departamental Colegiada. Lo anterior, con el fin de tratar el tema de la competencia de las Contralorías Territoriales y la Contraloría General de la República, para atender denuncia interpuesta ante la Fiscalía General de la Nación por presuntos hallazgos fiscales determinados en la ejecución del contrato 601 de 2016, cuyo objeto está relacionado con los recursos del Programa de Alimentación Escolar, PAE, en las Instituciones

Educativas Oficiales de los 82 municipios no certificados del Departamento de Santander.

2. CONCEPTOS DE LA OFICINA JURÍDICA. Alcance y competencia.

Los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Carrera 69 No. 44-35. Teléfono 5187000. Bogotá. D.C. Colombia www.contraloria.gov.co (cid:9) >0i o CONTRALOR lA GENERAL DE LA REPUBUCA Doctora MARÍA CLARA NIÑO GÓMEZ, Gerente Departamental de Santander Página 2 de 7 Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generar, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría Generare y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"3.

En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"4 y "asesorarjurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"5. Finalmente se aclara que no todos nuestros conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el Art.43, Numeral 166 del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. CONSIDERACIONES JURÍDICAS.

3.1. Financiación del Programa de Alimentación Escolar, PAE. De conformidad con lo dispuesto en la Ley 715 de 2001, el Sistema General de Participaciones está constituido por los recursos que la Nación transfiere por mandato de los artículos 356 y 357 de la Constitución Política a las entidades territoriales, para la financiación de los servicios cuya competencia se les asigna en esta disposición legal, entre las cuales se encuentra el Programa de Alimentación Escolar PAE. De igual forma, la Ley 1176 de 2007 determina los presupuestos básicos para el manejo de los recursos de la asignación especial del Sistema General de Participaciones para alimentación escolar y fija su destinación, criterios 'Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000. 2 Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000.

3 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000. 4 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. 5 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000. 6 art. 43. Oficina Jurídica. son funciones de la oficina jurídica: (...) 16. coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la contraloría general de la república en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No. 44-35. Teléfono 5187000. Bogotá. D.C. Colombia www.contraloria.gov.co O

CONTRALORÍA

GENERAL DE LA REPUBLICA Doctora MARÍA CIARA NIÑO GÓMEZ, Gerente Departamental de Santander Página 3 de 7 para su distribución y algunas responsabilidades de las Entidades Territoriales Certificadas sobre focalización, programación y ejecución del PAE. La ley 1530 de 2012, establece también como fuente de financiación las regalías indicando que los programas y proyectos de alimentación escolar y régimen subsidiado que en virtud de las normas sobre regalías vigentes antes de la expedición de dicha ley, sean financiados con recursos de regalías directas por las entidades territoriales a que se refiere el inciso segundo del artículo 361 de la Constitución Política. En este contexto, para la financiación del PAE se establecen diferentes mecanismos en el marco del Sistema General de Participaciones —SGP y Sistema Nacional de Regalías, así:

1. Un porcentaje que define el parágrafo 2 del artículo 2 de la ley 715 de 20017 en

relación con el 4% de los recursos del SGP, que equivale específicamente al 0.5% a los Distritos y Municipios. 2.Los recursos que determina el parágrafo 2 del artículo 16 de la Ley 1167 de 2007, de libre inversión y de libre destinación de la participación de propósito general y recursos de calidad educativa de la participación de educación del Sistema General de Participaciones. De la misma manera el inciso 2 del parágrafo del citado artículo señala que el Gobierno reglamentará la distribución de los recursos del Presupuesto General de la Nación destinados a los programas de alimentación escolar.

3. Los recursos que determina el artículo 1458 de la Ley 1530 de 2012, el cual establece como fuente de financiación las regalías.

4. Los recursos propios de las entidades territoriales y los provenientes del departamento y la Nación, de conformidad con lo establecido en el artículo 3o de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 6o de la Ley 1551 de 2012. 'Ley 715 de 2001, artículo 2, Parágrafo 2°. Del total de recursos que conforman el Sistema General de Participaciones, previamente se deducirá cada año un monto equivalente al 4% de dichos recursos. Dicha deducción se distribuirá así: 0.52% para los resguardos indígenas que se distribuirán y administrará de acuerdo a la presente Ley, el 0.08% para distribuirlos entre los municipios cuyos territorios limiten con el Río Grande de la Magdalena en proporción a la ribera de cada municipio, según la certificación del Instituto Geográfico Agustín Codazzi, 0.5% a los distritos y municipios para programas de

alimentación escolar de conformidad con el artículo 76.17 de la presente Ley; y 2.9% al Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales, Fonpet, creado por la Ley 549 de 1999 con el fin de cubrir los pasivos pensionales de salud, educación y otros sectores. Los programas y proyectos de alimentación escolar y régimen subsidiado que en virtud de las normas sobre regalías vigentes antes de la expedición de la presente ley, sean financiados con recursos de regalías directas por las entidades territoriales a que se refiere el inciso segundo del artículo 361 de la Constitución Política, serán cofinanciados por la Nación en el monto necesario para alcanzar la media nacional, y los que sean financiados con recursos de regalías por las entidades territoriales que al entrar en vigencia de la presente ley tengan cobertura por encima del promedio nacional recibirán el monto necesario para mantener la media nacional más un cinco por ciento (5%) adicional, por un periodo de diez (10) años contados a partir de la entrada en vigencia de la presente ley. Carrera 69 No. 44-35. Teléfono 5187000. Bogotá. D.C. Colombia www.contraloria.gov.co o

CONTRALORÍA

GENERAL DE LA REPUBLICA Doctora MARÍA CLARA NIÑO GÓMEZ, Gerente Departamental de Santander Página 4 de 7 Así también el Decreto 1852 de 2015, establece que las fuentes de financiación del PAE, son todos aquellos recursos públicos o privados cuya ejecución será coordinada por las entidades territoriales, bajo el esquema de bolsa común con los recursos de las diferentes fuentes que concurran en el financiamiento del Programa. De igual manera, la disposición legal antes citada, define en el artículo 2.3.10.2.1.,

numeral 4, la bolsa común como un " esquema de ejecución unificada de recursos mediante el cual la Nación y las entidades territoriales invierten de manera coordinada sus recursos de conformidad con lo establecido en la ley, en este Título y en los lineamientos técnicos-administrativos del PAE, con el fin de alcanzar los objetivos comunes del programa, mediante una ejecución articulada y eficiente de los recursos." En este orden, el Programa de Alimentación Escolar PAE, está financiado por todos aquellos recursos públicos o privados cuya ejecución será coordinada por las Entidades Territoriales Certificadas, ETC con las no certificadas, bajo el esquema de bolsa común con los recursos de las diferentes fuentes que concurran en el financiamiento del Programa. 3.2. Competencia concurrente y prevalente de la CGR. Conforme con lo dispuesto en el artículo 267 de la Constitución Política, la función pública de control fiscal por parte de la Contraloría General de la República se realiza sobre la administración y los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación, como control posterior y selectivo de acuerdo con los procedimientos, principios y sistemas que establezca el legislador. No obstante lo anteriormente expresado, la norma constitucional contenida en el artículo 267 de la Carta, autoriza en su inciso tercero que en casos excepcionales podrá ejercer control posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial. Sobre esta especie de control y su excepcionalidad, se expresó por la Corte en Sentencia C-403 de 1999, lo que sigue: "Entonces, se observa que existe un control concurrente del nivel nacional con el nivel

regional y local sobre los recursos que provienen de los ingresos de la Nación, siendo el resultado de la necesaria coordinación que debe existir entre los diferentes niveles de la administración, sin que se pueda predicar por esto exclusión o indebida intromisión del nivel nacional en la administración territorial. Al contrario, a juicio de la Corte, es el desarrollo adecuado del artículo 228 de la Constitución Política, que impone el ejercicio de las competencias atribuidas a los distintos niveles territoriales conforme a los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad en los términos que establezca la ley. Así las cosas, se advierte que respecto de los recursos de origen nacional, existe prevalencia del control fiscal por parte de la Contraloría General de la República, en aras (cid:9) )4 Carrera 69 No. 44-35. Teléfono 5187000. Bogotá. D.C. Colombia www.contraloria.gov.co O

CONTRALOR Ifik

GENERAL DE LA REPUBLICA Doctora MARÍA CLARA NIÑO GÓMEZ, Gerente Departamental de Santander Página 5 de 7 de garantizar el adecuado rendimiento de los bienes e ingresos de la Nación. Otra cosa sucede con los denominados "recursos propios" de las entidades territoriales, que se encuentran constituidos, por los rendimientos que provienen de la explotación de los bienes de su propiedad o, las rentas tributarias que se obtienen en virtud de fuentes tributarias (impuestos, tasas y contribuciones propias), pues en estos casos se puede hablar de una intervención excepcional de la Contraloría General, como quiera que se trata del manejo de sus propios asuntos, aquellos que les conciernen y son de su esencia, no de otra manera

se podría hablar de autonomía de las entidades territoriales. En este sentido, la Corte ha manifestado: "...para que se mantenga vigente la garantía de la autonomía territorial, se requiere que al menos una porción razonable de los recursos de las entidades territoriales puedan ser administrados libremente. De otra forma, sería imposible hablar de autonomía y estaríamos frente a la figura de vaciamiento de contenido de esta garantía constitucional." De acuerdo con lo expuesto, respecto de los recursos de origen nacional, existe prevalencia del control fiscal por parte de la Contraloría General de la República. Corolario de lo indicado por la Corte Constitucional,9 se determina que el control fiscal a los recursos transferidos por la Nación a las entidades territoriales corresponde a la Contraloría General de la República, el cual goza de prevalencia, sin perjuicio de que pueda ser coordinado con las contralorías territoriales. Cabe precisar que el concepto de control prevalente indica la posibilidad por parte de la Contraloría General de la República de desplazar a la contraloría territorial en su función de vigilancia, para ser asumida por el Organismo de Control Fiscal Superior. De acuerdo con la normatividad y jurisprudencia que regula la materia, el Contralor General de la República en ejercicio de su facultad reglamentaria contenida en el artículo 268 de la Constitución Política, ha expedido las respectivas reglamentaciones para el ejercicio del control fiscal a los recursos de origen nacional, transferidos por la Nación y para ser ejecutados por las entidades territoriales, específicamente en lo relacionado con el Sistema General de Participaciones. 3.3. Control fiscal a los recursos del Programa de Alimentación Escolar PAE. Los programas y proyectos de alimentación escolar son financiados con recursos

del SGP y regalías, además de otros recursos provenientes de otras fuentes. No 9 Ver También sentencia C127 de 2002. Carrera 69 No. 44-35. Teléfono 5187000. Bogotá. D.C. Colombia www.contraloria.gov.co CONTRALOR lA GENERAL DE LA REPUBLICA Doctora MARÍA CLARA NIÑO GÓMEZ, Gerente Departamental de Santander Página 6 de 7 obstante, su mayor financiación le corresponde a la Nación, razón por la cual el ejercicio del control fiscal a dicho programa, le corresponde a la Contraloría General de la República, sin perjuicio de la competencia de las contralorías territoriales. En este contexto, en las Resoluciones Orgánicas en las cuales se determina la sectorización de los sujetos de control fiscal y se fija la competencia para ejercer la vigilancia y el control fiscal de las Contralorías Delegadas Sectoriales, se le ha asignado a la Contraloría Delegada para el Sector Social la vigilancia y el control fiscal a los recursos del Sistema General de Participaciones que se transfieren a las entidades territoriales. De igual manera en materia del Sistema General de Regalías, el Contralor General ha fijado las respectivas competencias de acuerdo con los ordenamientos legales. En materia del Programa de Alimentación Escolar PAE, en forma específica, se ha asignado la competencia a la Contraloría Delegada para el Sector Social, para ejercer la vigilancia y el control fiscal a estos recursos. En el caso consultado, se trata de contratos suscritos en la vigencia fiscal 2016, caso en el cual debe darse aplicación a lo dispuesto en la Resolución

Organizacional 0361 de 22 de diciembre de 2015, la cual confiere la competencia a esa Contraloría Delegada para ejercer la función fiscalizadora de dichos recursos, sin perjuicio del control fiscal que le pueda corresponder a la contraloría territorial. De acuerdo con lo expuesto y para el caso, se considera que la competencia está establecida en la Constitución, la ley y los reglamentos expedidos por el Contralor General de la República, razón por la cual debe darse aplicación a tales ordenamientos, sin perjuicio de las competencias que deben ejercer las Contralorías municipal y departamental de Santander. De otro lado, de acuerdo con el artículo 14 del Decreto Ley 267 de 2000, las contralorías delegadas tienen como objetivo garantizar el ejercicio y ejecución de las funciones y responsabilidades misionales definidas en la Constitución Política y la ley a cargo de la Contraloría General de la República en sus distintos ámbitos de competencia, apoyar en forma directa e inmediata el ejercicio de las facultades constitucionales y legales atribuidas al Contralor General de la República y concurrir en la conducción y orientación técnica y de políticas de la entidad. En igual sentido, en cuanto al nivel desconcentrado, el artículo 23 determina que para los efectos del eficiente ejercicio de la función administrativa, la desconcentración administrativa será la base de la organización de la Contraloría General de la República a través de gerencias departamentales y de grupos de Carrera 69 No. 44-35. Teléfono 5187000. Bogotá. D.C. Colombia www.contraloria.gov.co O

CONTRALORÍA

GENERAL DE LA REPÚBLICA

Doctora MARÍA CLARA NIÑO GÓMEZ, Gerente Departamental de Santander Página 7 de 7 trabajo de las dependencias centrales con presencia en el territorio nacional. Significa lo anterior, que los Grupos de Vigilancia Fiscal e Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva del nivel desconcentrado dependen funcionalmente del nivel central. En este orden, de acuerdo con lo establecido en el Decreto Ley 267 de 2000, las Gerencias Departamentales Colegiadas deben coordinar con las Contralorías Delegadas Sectoriales el ejercicio de sus funciones en materia de control fiscal. En tal virtud, en el caso consultado, las actuaciones a seguir deben ser coordinadas con la Contraloría Delegada para el Sector Social.

4. CONCLUSIONES. 4.1. Las Entidades Territoriales tienen la información sobre las necesidades de la población objeto de atención por parte del Programa de Alimentación Escolar en el ámbito de su jurisdicción, y de conformidad con la ley tiene la posibilidad de disponer de diferentes fuentes de recursos para la financiación de este programa, provenientes principalmente de las diversas modalidades de cofinanciación de la Nación, recursos transferido del SGP, regalías y recursos propios de libre inversión, entre otros. 4.2. La Contraloría General de la República tiene Competencia prevalente para ejercer la vigilancia de la gestión fiscal a los recursos de origen nacional que ejecutan las entidades territoriales. 4.3. El Contralor General de la República, en ejercicio de la facultad conferida en el artículo 268 de la Constitución Política ha expedido los reglamentos que fijan la competencia para ejercer el control fiscal al Programa de Alimentación Escolar PAE,

en la Contraloría Delegada para el Sector Social, en tal virtud, los asuntos que se relacionen con estos recursos son de su resorte. 4.4. Las actuaciones en materia de control fiscal que se adelanten en el nivel desconcentrado deben ser coordinadas con la Contraloría Delegada Sectorial respectiva. Cordialmente, 10„" ,0107111fi

IVÁ 77A74171.1rAUQUE TORRES.

Di tor Oficina Jurídica. C.C. Dra. Carolina SánchezBravo, Directora de Vigilancia Fiscal, Contraloría Delegada para el Sector Social. Proyectó. Lucenith Muñoz Carrera 69 No. 44-35. Teléfono 5187000. Bogotá. D.C. Colombia www.contraloria.gov.co