CGR - Concepto 0035 de 2020

CGR-OJ035 -2020

80112 – Bogotá, D.C., Señor

OMAR ALVARO DULCEY

Dulcey1918@hotmail.com Calle 13 No. 26-71; Barrio Acacias 2

Aguachica - Cesar Referencia: Respuesta al radicado No. 2020ER0014193

Tema: CONTROL FISCAL SUBSIDIOS.- REPORTE Respetado Señor Dulcey: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República –CGRrecibió su solicitud de consulta citada en la referencia1 y que procedemos a responder a continuación.

1. Antecedente Mediante el oficio señalado en la referencia, solicita concepto respecto a la obligatoriedad de presentar informes ante la Contraloría General de la República por parte de una empresa privada que maneja recursos de subsidios para los estratos 1 y 2, otorgados por parte de un municipio dentro del desarrollo e implementación de un convenio.

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las

materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción." Carrera 69 No. 44 – 35 / Código postal 111071 / PBX: (57) 518 7000 / FAX:(57) 518 7001 / cgr@contraloria.gov.co / www.contraloria.gov.co / Bogotá D.C., Colombia Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General”2, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General”3, y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la Republica"4. En este orden de ideas, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la Republica en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal”5 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando estos lo soliciten"6. Finalmente se aclara que no todos nuestros conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la Republica, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 167 del Decreto Ley 267/00, esta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas

que hayan sido previamente coordinadas con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Consideraciones jurídicas El ámbito de intervención del control fiscal en Colombia se encuentra delimitado constitucionalmente por los artículos 119 y 267 de la CP, este último modificado por el artículo 1º del Acto Legislativo 04 de 20198.

Adicionalmente, el artículo 267 de la Constitución Política modificado por el artículo 1º del Acto Legislativo 04 de 2019, se refiere al control fiscal y los sujetos del mismo, de esta manera: "Artículo 267. La vigilancia y el control fiscal son una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes públicos(…)" (Subrayado y negrilla fuera de texto) 2 Art. 43, numeral 4º del Decreto Ley 267 de 2000 3 Art. 43, numeral 5º del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 12º del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 11º del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 14º del Decreto Ley 267 de 2000 7 Decreto 267 de 2000, Articulo 43: “Artículo 43. Oficina Jurídica. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16 . Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por

implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden.” 8 “Por medio del cual se reforma el Régimen de Control Fiscal” Página 2 de 9 La Corte Constitucional se ha referido a las Empresas de Servicios Públicos, en los siguientes términos: "Conviene anotar, que cuando el artículo 267 Superior dispone que el control fiscal se extiende a los particulares o entidades que manejan bienes o fondos de la Nación, debe concluirse que tratándose de las empresas de servicios públicos dicho control recae sobre ellas pero en relación con los aportes, actos y contratos celebrados por el accionista o socio estatal, control fiscal que se justifica por haber recibido estas empresas fondos o bienes de la Nación sin interesar su cuantía. Cabe resaltar, que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha precisado que el control fiscal tiene por objeto la protección del patrimonio de la Nación, y por lo tanto recae sobre una entidad, bien pública, privada o mixta, cuando ella recaude, administre o invierta fondos públicos a fin de que se cumplan los objetivos señalados en la Constitución Política. Por ello, el elemento que permite establecer si una entidad o un organismo de carácter privado se encuentra sometido al control fiscal de las contralorías, lo constituye el hecho de haber recibido bienes o fondos de la Nación, según así quedó determinado por el constituyente quién quiso que "...ningún ente, por soberano o privado que sea, puede abrogarse el derecho de no ser fiscalizado cuando tenga que ver directa o indirectamente con los ingresos públicos o bienes de la comunidad; en consecuencia la Constitución vigente crea los organismos de control

independientes para todos los que manejen fondos públicos y recursos del Estado, incluyendo a los particulares".9 Obsérvese que el máximo tribunal de lo constitucional señala expresamente que no por el simple hecho de la naturaleza jurídica puede restringirse la posibilidad de ejercer el control fiscal, pues prevalece la protección del patrimonio del Estado en cualquiera de sus formas. Teniendo en cuenta que la Contraloría General de la República ya se ha pronunciado sobre el ejercicio del control fiscal a Empresas de Servicios Públicos de carácter privado, nos remitimos a estos argumentos10 que son perfectamente aplicables a la consulta que nos ocupa: “De conformidad con lo establecido en el artículo 365 de la Constitución Política, los servicios públicos son inherentes a la finalidad del Estado Social de Derecho, y por tanto es deber de éste asegurar su prestación, los cuales puede prestarlos en forma directa o indirectamente por comunidades organizadas o por particulares. La norma constitucional, defiere a la ley, la forma como han de prestarse los servicios públicos, de acuerdo con la naturaleza del mismo. En estas condiciones, el artículo 10 de la Ley 142 de 1994 establece el derecho de todas las personas a organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos. Naturaleza jurídica de las empresas de servicios públicos. 9 Sentencia C-167 de 1995 M.P. Fabio Morón Díaz 10 Concepto Contraloría General de la República No. CGR-OJ-076-2016 con radicado No. 2016EE0060928 del 16 de mayo de 2016. Página 3 de 9 La Ley 142 de 1994 clasifica las Empresas de Servicios Públicos de acuerdo al

monto de la participación del Estado en su capital social en oficiales, mixtas y privadas. En este orden, el artículo 14 de la disposición legal mencionada señala en el artículo 14.5 que son empresas de servicios públicos oficiales aquellas en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales o las entidades descentralizadas de aquellas o éstas tienen el 100% de los aportes. El artículo 14.6 define las empresas de servicios públicos mixtas como aquella en donde la Nación, las entidades territoriales o las entidades descentralizadas tienen aportes iguales o superiores al 50%. La misma disposición legal define en el artículo 14.7 las empresas de servicios públicos privadas cuando su capital pertenece mayoritariamente a los particulares. A su vez, el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, señala que integran la Rama Ejecutiva del Poder Público, las Empresas de Servicios Públicos Oficiales, pero nada determina sobre aquellas de carácter mixto y privado. La Corte Constitucional en Sentencia C736 de 19 de septiembre de 2007, efectuó el análisis de los artículos 38, 68 y 102 de la Ley 489 de 1998 referidos a la integración de la Rama Ejecutiva del Poder Público, como también el tema relacionado con las entidades descentralizadas, y las empresas de servicios públicos oficiales. La Corporación en la providencia antes indicada realizó el estudio de la naturaleza jurídica de las empresas de servicios públicos y referentes a las privadas, señaló que se trata de entidades de tipología especial expresamente definida por el legislador en desarrollo de las normas antes mencionadas.

De igual forma, la Corte en términos generales señala que el legislador incluye a las empresas de servicios públicos mixtas y privadas en la Rama Ejecutiva en su sector descentralizado nacional. Así lo indicó esa Corporación: "(...) la Corte observa que una interpretación del literal d) del artículo 38 de la Ley 489 de 1998, junto con el literal g) de la misma norma, permiten entender que la voluntad legislativa no fue excluir a las empresas de servicios públicos mixtas o privadas de la pertenencia a la Rama Ejecutiva del poder público." Cabe precisar que en las actividades que estas empresas realizan concurren el desarrollo de los fines del Estado, por lo cual es necesario que estén sometidas a controles y por el papel preponderante que desarrollan en la prestación de dichos servicios y sus posibles repercusiones sobre los derechos fundamentales, no se puede permitir que las mismas se encuentren por fuera de la estructura del Estado, independientemente de que se trate de una entidad pública o privada o del monto de la participación pública en la integración de su capital. Control fiscal de las empresas de servicios públicos. De conformidad con lo ordenado en el artículo 267 de la Constitución Política, el control fiscal es una función pública que ejerce la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que administren fondos o bienes de la Nación. En este orden, el Página 4 de 9 control fiscal no se ejerce de acuerdo con la naturaleza jurídica de la entidad, del sector a que pertenezca o el orden de la misma, el servicio que presta o su régimen contractual, sino que el mismo se ejerce cuando la entidad o particular maneja o

administra fondos o bienes públicos, y para el caso de la Contraloría General de la República, los fondos, bienes o recursos deben corresponder al orden nacional. En materia de la competencia para el ejercicio de la función fiscalizadora en las empresas de servicios públicos, el artículo 5 de la Ley 689 de 2001 que modificó el artículo 50 de la ley 142 de 1994, prescribe que el control fiscal en las empresas con participación estatal se ejercerá sobre los aportes y los actos y contratos que versen sobre las gestiones del Estado en su calidad de accionista. Cabe precisar que la norma no hace excepciones, ni confiere el ejercicio del control fiscal de acuerdo a la participación del Estado en el monto del capital social, sino que en sentido genérico ordena que cuando en las empresas de servicios públicos domiciliarios existan recursos públicos procede la función fiscalizadora. Señaló la Corte Constitucional en la sentencia C290 de 2002, que "el elemento que permite establecer si una entidad o un organismo de carácter privado se encuentra sometido al control fiscal de las contralorías, lo constituye el hecho de haber recibido bienes o fondos de la Nación, según así quedó determinado por el constituyente quién quiso que "...ningún ente, por soberano o privado que sea, puede abrogarse el derecho de no ser fiscalizado cuando tenga que ver directa o indirectamente con los ingresos públicos o bienes de la comunidad; en consecuencia la Constitución vigente crea los organismos de control independientes para todos los que manejen fondos públicos y recursos del Estado, incluyendo a los particulares". En esa misma providencia indicó la Corporación, que para ejercer el control fiscal en las empresas de servicios públicos la contraloría goza de amplias facultades,

de manera tal que se le debe permitir tener acceso a la información pertinente, necesaria y sin limitación alguna. Así las cosas y de conformidad con lo establecido en el artículo 267 de la Constitución Política, la vigilancia de la gestión fiscal de competencia de la Contraloría General de la República, recae sobre las entidades o particulares que manejen fondos o bienes de la Nación, en consecuencia, si la Empresas de Servicios Públicos administran estos recursos cualquiera sea su monto, están sometidas al control fiscal de la CGR. De igual manera y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 272 de la Constitución Política, la gestión fiscal en los departamentos, distritos y municipios en donde existan contralorías, les corresponde a estas. En ese sentido, la Contraloría General y las contralorías del orden territorial tienen competencia para fiscalizar las empresas de servicios públicos domiciliarios que administren fondos o bienes públicos, cada ente de control fiscal, según el origen de los recursos. Subsidios a las empresas de acueducto y alcantarillado. Control fiscal. El artículo 368 de la Constitución Política establece que la Nación, los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades descentralizadas podrán conceder subsidios, en sus respectivos presupuestos, para que las Página 5 de 9 personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas. Sobre el tema, indicó el Consejo de Estado que "Los subsidios y las contribuciones constituyen una forma de intervención del Estado en la economía, porque, a través de los primeros, la relación empresa de SPD-Usuario de los servicios resulta regulada - así sea

parcialmentepor el Estado, en favor de las personas de bajos recursos."11 Analizó la Corporación el artículo 368 de la CP, en la misma providencia y al respecto señaló: "De este mandamiento se desprenden las siguientes ideas que sintetizan el tema, desde una óptica constitucional: i). Autorizó en forma amplia, a la nación, a los departamentos, a los municipios y a las entidades descentralizadas, a destinar recursos propios para el pago de subsidios de los SPD. ii). Aseguró, constitucionalmente hablando, la posibilidad de conceder subsidios para pagar los SPD, no para otros servicios públicos, pues no existe norma equivalente para éstos en la Carta Política. iii). No obliga a que las entidades allí señaladas subsidien efectivamente; tan sólo consagra la posibilidad de que lo hagan. Esto significa que, en principio, cada una de tales entidades es libre de subsidiar o no. iv). No establece el porcentaje mínimo del consumo del servicio que se debe subsidiar; tampoco señala los estratos que se pueden beneficiar, por lo que el legislador es quien debe adoptar estas decisiones y medidas. v). Los subsidios sólo beneficiarán a las personas de "menores ingresos", según lo ordena el artículo 368, concepto que tampoco define la Constitución; luego, queda al legislador determinarlo, con fundamento en la facultad de libre configuración del ordenamiento jurídico. vi). Finalmente, lo que se puede subsidiar son las denominadas "necesidades básicas", de manera que lo que exceda de allí debe pagarlo el usuario. Las anteriores premisas constitucionales han sido desarrolladas, entre otras, por las Leyes 142 y 143 de 1994, y

632 de 2000."12 De otro lado, el artículo 67 de la Ley 142 de 1993, determina las funciones de los Ministerios en relación con los servicios públicos. Así el Ministerio de Minas y Energía y el de Comunicaciones, tendrán, en relación con los servicios públicos de energía y gas combustible, telecomunicaciones, y agua potable y saneamiento básico, respectivamente, entre otras funciones, las de identificar fuentes de financiamiento para el servicio público respectivo, y colaborar en las negociaciones del caso; y procurar que las empresas del sector puedan competir en forma adecuada por esos recursos, identificar el monto de los subsidios que debería dar la Nación para el respectivo servicio público, y los criterios con los cuales deberían asignarse; y hacer las propuestas del caso durante la preparación del presupuesto de la Nación. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección, Consejero Ponente: Enrique Gil Botero, Radicación: 25000-23-24-000-2004-00917-01, 24 de enero de 2011. 12 Ídem Página 6 de 9 De conformidad con lo establecido en el Decreto 565 de 1996, "Por el cual se reglamenta la Ley 142 de 1994, en relación con los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos del orden departamental, municipal y distrital para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo.", se entiende por subsidio la diferencia entre el valor que un usuario o suscriptor paga por el consumo básico del servicio público domiciliario y su costo económico de referencia, cuando tal costo es mayor que el pago que efectúa el usuario o suscriptor.

En el artículo 14 de la disposición señala la fuente de los recursos para otorgar los subsidios a través de los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, entre otras, provienen de los recursos de la participación de los municipios en los ingresos corrientes de la Nación, tanto los correspondientes a libre inversión como los que deben destinarse al sector; de las regalías por concepto de explotación de recursos naturales no renovables de propiedad del Estado, de acuerdo con la Ley 141 de 1994 y recursos presupuestales de las entidades descentralizadas del orden nacional o territorial (artículo 368 de la Constitución Nacional). De otro lado, la Ley 1176 de 2007 que modificó la ley 715 de 2001, también dispone, en el artículo 11, que los recursos del Sistema General de Participaciones para agua potable y saneamiento básico que se asignen a los distritos y municipios, se destinarán a financiar la prestación de los servicios públicos domiciliarios de agua potable y saneamiento básico, en las siguientes actividades: Los subsidios que se otorguen a los estratos subsidiables de acuerdo con lo dispuesto en la normatividad vigente. El artículo 13 de esta disposición reglamentado por el Decreto 3320 de 2008, establece en el artículo primero que corresponde al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial girar los recursos de la participación para agua potable y saneamiento básico del Sistema General de Participaciones, a los departamentos, municipios y distritos. De igual manera cuando los departamentos, municipios y distritos lo soliciten, y previa presentación de los documentos correspondientes, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial girará directamente los montos

autorizados de los recursos que le corresponden del Sistema General de Participaciones para agua potable y saneamiento básico, al (los) prestador (es) de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, a los patrimonios autónomos o a los esquemas fiduciarios que se constituyan para el manejo de los recursos del Sistema General de Participaciones para agua potable y saneamiento básico, destinados a proyectos de inversión o aquellos destinados a subsidios. Señala igualmente la disposición legal que el giro de, tales recursos a los prestadores de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, se llevará a cabo cuando el municipio o distrito haya vinculado uno o varios prestadores para prestar uno o varios de estos servicios y/o en los casos en que exista un convenio firmado entre el municipio o distrito y el prestador del servicio para la asignación de subsidios. Página 7 de 9 En este orden jurídico, los recursos correspondientes a los subsidios son girados al distrito, departamento, municipio o al prestador del servicio y como se trata de dineros públicos, son objeto de control fiscal. Ahora bien, teniendo en cuenta que dichos recursos son girados por la Nación a través del Ministerio de Vivienda para ser ejecutados por el distrito, departamento, municipio o la empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios, el control fiscal se ejerce a dichas entidades. Dicho en otras palabras, la función fiscalizadora a tales dineros se realiza en primero término sobre dicho Ministerio y también a través de los distritos, departamentos y municipios. Ahora bien, si las ESPD son de orden territorial y por ende el control fiscal corresponde a la contraloría en su respectiva jurisdicción,

tratándose de los subsidios que gira la Nación, frente a estos se presenta un control fiscal prevalente de la CGR, toda vez que dichos recursos no pierden el carácter de nacionales. Así también cuando se trata de recursos del subsidio que son incluidos en la factura por la empresa prestadora del servicio, pero que luego son reembolsados por el municipio, el control fiscal se ejerce a dichos recursos a través de esa entidad territorial, es decir el municipio.” 3.1. Rendicion de cuentas e informe De conformidad con lo dispuesto en los numerales 1 y 2 del artículo 268 de la Constitución Política, modificado por el articulo 2º del Acto Legislativo 01 de 2019, son atribuciones del Contralor General de la República prescribir los métodos y la forma de rendir cuentas los responsables del manejo de fondos o bienes de la Nación e indicar los criterios de evaluación financiera, operativa y de resultados que deberán seguirse, así como revisar y fenecer las cuentas que deben llevar los responsables del Erario y determinar el grado de eficiencia, eficacia y economía con que hayan obrado. De acuerdo con lo establecido en el artículo 272 de la Constitución Política, modificado por el articulo 4º del Acto Legislativo 01 de 2019, los contralores departamentales, distritales y municipales ejercerán, en el ámbito de su jurisdicción, las funciones atribuidas al Contralor General de la República en el artículo 268 señalado. Así entonces, la competencia de una contraloría para requerir información deviene de las funciones de vigilancia y control fiscal que constitucionalmente le han sido

asignadas de conformidad con lo dispuesto en los artículos 267, 268 y 272 de la Constitución Política. De lo anterior y de acuerdo al orden de los recursos, nacional, departamental o municipal corresponderá de igual manera el control fiscal a la contraloría en su respectivo orden, el cual de conformidad con las facultades constitucionales y Página 8 de 9 legales determinará el método y la forma de rendir cuenta de sus sujetos de control fiscal. En consecuencia, las Empresas de Servicios Públicos de carácter privado están obligados a rendir cuentas e informes ante la Contraloría respectiva, teniendo en cuenta la naturaleza de los recursos objeto de fiscalización. Cordialmente,

JULIÁN MAURICIO RUÍZ RODRÍGUEZ

Director Oficina Jurídica

Proyecto: Sergio Felipe Torres C.

Radicado: 2020ER0014193

TRD. 80112-033 – Conceptos Jurídicos Página 9 de 9