CGR - Concepto 0038 de 2018

o Contraloría General de la Republica SGD 21-03.201815:23

Al Contestar Cite Este No.: 20188E0035511 Fol:8 Ana() FA:0

ORIGEN 80112-OFICINA JURIDICA I IVAN DARIO GUAUQUE TORRES CONTRALOIA DESTINO JUAN CARLOS GUZMAN NORENA/ HOSPITAL SAN ANTONIO DE BETANIA•ANTIOQUIA ASUNTO ADIAMSTRACIÓN DEL RIESGO: SEGURO DE DANOS POR RESPONSABILIDAD CML. -

GENERAL DE LA REP DUCA

OBS (cid:9) 2018EE0035511(cid:9) III 111111111111111111111111111111111111111111 CGR—OJ- (cid:9) 038 (cid:9)- 2018 80112Bogotá, D.C., Doctor

JUAN CARLOS GUZMÁN NOREÑA

Gerente

E.S.E. HOSPITAL SAN ANTONIO BETANIA

Calle 20 No. 26 — 173 Betania, Antioquia Referencia: Respuesta al radicado 2018ER0011227, SIPAR 2018-132132

Tema: (cid:9) Administración del riesgo.- Seguro de daños por responsabilidad civil. - Constitución de pólizas no genera daño fiscal.

Respetado doctor Guzmán Noreña: Esta oficina recibió el oficio de referencia, por el cual formula consulta' jurídica, la

cual se procede a absolver en la siguiente forma:

1. Antecedentes Indaga el peticionario si: "Las Empresas Sociales del Estado, pueden adquirir seguros que se denomina Póliza de responsabilidad civil de servidores públicos, sin que esto sea un detrimento patrimonial al estado."

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción." 2 Art. 25 Ley 1755 de 2015 Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 11 3 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O

CONTRALORÍA

GENERAL DE LA REPUBL1CA Página 2 de 8

Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"3, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de

la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General" y las presentadas por la ciudadanía respecto de 'las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"5. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 168 del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica Visto que la consulta se refiere a dos temas: i) a la responsabilidad civil extracontractual del Estado, y ii) al daño patrimonial al Estado; es propio decir desde ahora que para el segundo tema existen varios pronunciamientos emitidos por esta Oficina en los que se expone in extenso el concepto de daño patrimonial al Estado, descrito en el artículo 6° de la Ley 610 de 2000.

Y en cuanto a las pólizas de responsabilidad civil para servidores públicos en el año 2003 la Oficina Jurídica expuso que esta ampara los perjuicios y honorarios

profesionales en que debe incurrir el funcionario o exfuncionario. Igualmente el concepto aludido señaló que no corresponde a la Entidad asumir de manera exclusiva el pago de la póliza.9 3 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. 9 Concepto 0604 Oficina Jurídica CGR 6 marzo de 2003 Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia .

CONTRALOR IA

GENERAL DE LA REPÚBLICA Página 3 de 8

4. Consideraciones jurídicas La consulta plantea la existencia de los siguientes problemas jurídicos: i) ¿Pueden las entidades públicas asegurar el riesgo que se deriva de la responsabilidad civil de sus empleados o trabajadores?, ii) ¿Pueden las Empresas Sociales del Estado

constituir póliza de responsabilidad civil de servidores públicos?, y Hl) ¿la adquisición de la póliza de responsabilidad civil de servidores públicos constituye daño fiscal? Se procederá a responder los problemas jurídicos a partir de la responsabilidad civil extracontractual y al daño patrimonial al Estado. 4.1 Responsabilidad del servidor público y responsabilidad fiscal. La Constitución Política de 1991 establece en el artículo 90 que el Estado responde patrimonialmente "por los años antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas"; bajo éste entendido, si las funciones que desarrollan los servidores públicos ocasionan un daño antijurídico, el Estado está en la obligación de salir a responder, pues las acciones de sus actores como errores, omisiones, o cualquier tipo de actuaciones en el ejercicio de sus funciones pueden llegar a ocasionar un daño a un tercero. Éste tipo de responsabilidad difiere de la responsabilidad fiscal, que compete declarar a los Entes de control fiscal, en ésta, el patrimonio del Estado es el que resulta afectado como consecuencia de una gestión fiscal irregular, mientras que en la responsabilidad patrimonial del Estado contendida en el artículo 90 Constitucional, es el Estado quien responde por los daños antijurídicos que le sean imputables, son dos posiciones diferentes, que se declaran a partir de distintos procedimientos, uno administrativo, es decir, el fiscal; y otro judicia1.1° Estos dos tipos de responsabilidades los contiene la póliza de responsabilidad civil para servidores públicos, pues una sus coberturas es la de "perjuicios o detrimentos patrimoniales", amparando los perjuicios o detrimentos patrimoniales

ocasionados a la Entidad pública tomadora del seguro, incluyendo la culpa grave, e igualmente los perjuicios por los que los funcionarios asegurados sean responsables por actos incorrectos o cometidos en ejercicio de la gestión fiscal. Mediante Decreto 2236 de 2017 "Por el cual se liquida el Presupuesto General de la Nación para la vigencia fiscal de 2018, se detallan las apropiaciones y se clasifican y se definen los gatos", en el artículo 50 se determina lo siguiente: Corte Constitucional Sentencia C-309 de 2002 10 Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 >1 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA Página 4 de 8 "Las entidades estatales podrán constituir(...) También podrán contratar un seguro de responsabilidad civil para servidores públicos, mediante el cual se ampare la responsabilidad de los mismos por actos o hechos no dolosos ocurridos en ejercicio de sus funciones, y los gastos de defensa en materia disciplinaria, penal y fiscal que deban realizar; estos últimos gastos los podrán pagara las entidades, siempre y cuando exista decisión definitiva que exonere de toda responsabilidad y no sea condenada la contraparte a las costas del proceso. Esta disposición será aplicada en las mismas condiciones a los Superintendentes, así como a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y a las Sociedades de Economía mixta asimiladas a estas." Ante estas consideraciones, constituir una póliza de responsabilidad civil para

servidores públicos, siendo que el ejercicio de sus funciones puede ocasionar un daño antijurídico, resultaría propia de una adecuada gestión fiscal. Se precisa también que tal como lo establece la Ley 87 de 1993 en artículo 2°, algunos de los objetivos del Sistema de Control Interno son: "a. Proteger los recursos de la organización, buscando su adecuada administración ante posibles riesgos que lo afecten; (...) f, Definir y aplicar medidas para prevenir los riesgos, detectar y corregir las desviaciones que se presenten en la organización y que puedan afectar el logro de sus objetivos; (...)", ésta determina cómo debe implementarse el control interno en las entidades públicas atendiendo a lo consagrado en los artículos 209 y 269 Constitucionales. A partir de esto puede decirse que, parte integrante del control interno es la administración del riesgo, y que las entidades estatales están en la obligación de diseñar un plan de manejo de riesgos, dentro del cual debe encontrarse contenido el riesgo que puede presentarse con el desarrollo de objeto de cada entidad pública a través de sus servidores, y buscar los amparos necesarios para enfrentar la responsabilidad civil que pueda ocasionarse por parte de sus directores y administradores públicos. 4.2 Póliza de responsabilidad civil de servidores públicos El Código de Comercio estableció que los seguros pueden ser de dos clases": i) de daños, y ii) de personas. Se referirá el presente concepto al primero de ellos. Uno de los principios comunes al seguro de daños, es que: "Tiene interés asegurable toda persona cuyo patrimonio pueda resultar afectado, directa o indirectamente, por la realización de un riesgo. Es asegurable todo interés que, además de lícito, sea susceptible de estimación en dinero."12 Para el caso que nos

ocupa se precisa, que es asegurable el patrimonio público. 11 Código de Comercio, artículo 1082 12 Código de Comercio, artículo 1083 Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgrecontraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia

CONTRALORÍA

GENERAL DE LA REP DUCA Página 5 de 8

La naturaleza del seguro de responsabilidad se encuentra contenida en el artículo 1127 del Código de Comercio, norma que se transcribe a continuación: "El seguro de responsabilidad impone a cargo del asegurador la obligación de indemnizar los perjuicios patrimoniales que cause el asegurado con motivo de determinada responsabilidad en que incurra de acuerdo con la ley y tiene como propósito el resarcimiento de la víctima, la cual, en tal virtud, se constituye en el beneficiario de la indemnización, sin perjuicio de las prestaciones que se le reconozcan al asegurado. Son asegurables la responsabilidad contractual y la extracontractual, al igual que la culpa grave, con la restricción indicada en el artículo 1055" En el seguro de responsabilidad, asegurado y víctima son diferentes, veamos: "En el contrato de seguro de responsabilidad el asegurado es el titular del interés asegurable y es aquella persona que puede ver afectado su patrimonio ante la ocurrencia de un siniestro por el cual debe responder, y cuyo patrimonio protege a través del seguro y puede tener a su vez la condición de tomador del seguro, siendo en consecuencia parte en el contrato de seguro. El asegurado conoce la existencia del contrato así como las condiciones pactadas en el mismo, pudiendo

suceder que sin la presentación de la reclamación por parte de la víctima, el asegurado no hubiese tenido siquiera noticia del acaecimiento del siniestro. La víctima del siniestro no ostenta la calidad de parte en el contrato de seguro sino de tercera que recibirá la correspondiente indemnización, siendo entonces la persona que, ocurrido el siniestro sufre un daño y en tal calidad recibe la correspondiente indemnización. La existencia misma del contrato de seguro, así como las condiciones pactadas en dicho contrato pueden ser desconocidas por completo por la víctima, aunque la ocurrencia del siniestro es conocida por ésta desde la ocurrencia del mismo. Por último, la víctima cuenta tanto con la posibilidad de ejercer la acción directa contra el asegurador, como con la posibilidad de demandar al asegurado generador del daño, con la condición de no ejercer dichas acciones acumulativamente. "13 Nótese de las nomas transcritas, que la constitución de pólizas de responsabilidad civil por entidades públicas resulta factible, en la medida en que las acciones u omisiones de sus servidores públicos pueden afectar el patrimonio de la entidad; puesto que constituirlas minimizaría los riesgos en que pueden verse inmersas las entidades estatales. Pero debe analizarse qué tipo de riesgos podrían ocurrir, para determinar las coberturas y exclusiones a pactar en el contrato (limitaciones positivas y negativas del seguro).

Sentencia C-388 de 2008 Corte Constitucional Exp. D-7001 M.P. Clara Inés Vargas Hernández

13 Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia

O

CONTRALOR I A

GENERAL DE LA REPUaLICA Página 6 de 8

Entendido que el riesgo en ésta clase de seguros es patrimonial, es decir, la configuración de un detrimento económico en el patrimonio público que surge de la responsabilidad que pueda ocasionar el incumplimiento o cumplimiento imperfecto de las funciones de los servidores públicos, la constitución de la póliza de responsabilidad civil no comporta un daño al patrimonio público. Entonces, en respuesta a este tópico podemos afirmar que las Empresas Sociales del Estado en calidad de entidad pública sí pueden contratar seguros de responsabilidad civil de sus servidores públicos. 4.3 Empresas Sociales del Estado. Régimen Jurídico. La Ley 100 de 1993 introdujo las Empresas Sociales del Estado para la prestación de servicios de salud en forma directa por la Nación o por las entidades territoriales, señalando para éstas que "constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley o por las asambleas o concejos, según el caso"14, y sometidas al régimen jurídico previsto en dicha norma y sus disposiciones reglamentarias. La Ley 489 de 1998 al señalar la estructura y organización de la Administración Pública, determina que las Empresas Sociales del Estado integran entre otras entidades la Rama Ejecutiva del Poder Público — Sector Descentralizado por servicios. El Decreto 1876 de 1994 reglamenta las Empresas Sociales del Estado determinando que se encuentran sujetas al régimen jurídico propio de las personas de derecho público" y en materia de contratación, se rigen por las

normas del derecho privado.16 Sobre su régimen presupuestal, el artículo 195 de la Ley 100 de 1993, numeral 7° y 8° determina que: "7. El régimen presupuestal será el que se prevea, en función de su especialidad, en la ley orgánica de presupuesto, de forma que se adopte un régimen de presupuestación con base en el sistema de reembolso contra prestación de servicios, en los términos previsto en la presente ley.

8. Por tratarse de una entidad pública podrá recibir transferencias directas de los presupuestos de la Nación o de las entidades territoriales." 14 Ley 100 de 1993 artículo 194, Reglamentado por el Decreto Nacional 1876 de 1994 15 Artículo 15 16 Artículo 16

Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgrOcontraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia (cid:9) /99

C) CONTRALOR IA

GENERAL DE LA REPUBLICA Página 7 de 8

De manera que las Empresas Sociales del Estado pueden recibir recursos de diversa fuente: privados, por la prestación de sus servicios, o públicos originados en transferencias de la Nación o de las entidades territoriales, en cuanto a su régimen presupuestal, se rigen por el Estatuto Orgánico del Presupuesto: Decreto 111 de 1996. Entendido que las Empresas Sociales del Estado tienen patrimonio propio y autonomía administrativa, y siguiendo las normas que rigen su régimen presupuestal, pueden tomar las pólizas de responsabilidad para servidores

públicos con el fin de mitigar los presuntos daños antijurídicos que sus trabajadores o empleados puedan ocasionar. 4.4 Condiciones de existencia del daño fiscal Como lo determina el artículo 5° de la Ley 610 de 2000, la responsabilidad fiscal está integrada por tres elementos: i) una conducta dolosa o gravemente culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal, ii) un daño patrimonial al Estado y iii) un nexo causal entre la conducta y el daño. De ahí que, necesariamente debe existir un daño patrimonial producido por la gestión fiscal, para que se inicie un proceso de responsabilidad fiscal. En cuanto al daño fiscal, éste debe acaecer conforme a lo contenido en el artículo 6° de la Ley 610 de 2000, es decir, que se trate de una lesión patrimonial producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente e inoportuna que no cumpla con los cometidos estatales, obsérvese el tenor literal de la norma: "Artículo 6°. Daño patrimonial al Estado. Para efectos de esta ley se entiende por daño patrimonial al Estado la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, use-i-ndelaide o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida(cid:9) por(cid:9) una(cid:9) gestión(cid:9) fiscal(cid:9) antieconómica,(cid:9) ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al

cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías. Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público." (Apartes tachados declarados inexequibles y subrayado declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-340 de 2007) "Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O CONTRALORA GENERAL DE LA REPUDLICA Página 8 de 8 público." (Aparte subrayado declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-840 de 2001) Como hemos visto, la contratación del seguro de responsabilidad civil extracontractual de servidores públicos corresponde a una adecuada administración del riesgo, prevista en el ordenamiento jurídico, lo cual descarta la existencia de 'un daño al patrimonio del Estado; en razón a que la gestión fiscal oportuna es aquella que prevé los riesgos a que se expone el patrimonio público, y los fines del Estado se cumplen en el caso examinado al estar incluido el

aseguramiento en el plan de manejo de riesgos, por cuanto preservar la integridad del erario permite garantizar la eficiente prestación de los servicios públicos y promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución.

5. Conclusiones Las características jurídicas de las Empresas Sociales de Estado, tales como personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa les otorga la facultad de preveer la ocurrencia de siniestros, que pueden ser amparados por la constitución de pólizas de responsabilidad civil para servidores públicos.

Las Empresas Sociales del Estado deben cumplir con todos los principios y procedimientos establecidos en el Estatuto Orgánico del Presupuesto, para la ejecución del gasto requerido para la constitución de los amparos de seguro. La adquisición de pólizas de responsabilidad civil para servidores públicos en las Empresas Sociales del Estado, no constituyen daño fiscal cuando la misma ha estado precedida de un plan de manejo de riesgos que busca evitar una eventual afectación al patrimonio público. Cordialmente; .40jAgb.,01. #;~ IVA i ® (cid:9) UAU Q U E TORRES Di ctor Ofi ina Jurídica Proyectó: Johana Milena Valenzuela i(cid:9) d

Revisó: Pedro Pablo Padilla Castro Radicado: 2018ER0011227 y SIPAJ:1 132132

Archivo: 80112-033 Conceptos Jurídicos.

Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia