CGR - Concepto 0041 de 2020

041

CGR–OJ________________2020

80112Bogotá D.C., Doctora

MARÍA CLAUDIA GONZALEZ CAYCEDO

Directora Operativa de Investigaciones Contraloría de Cundinamarca contactenos@contraloriadecundinamarca.gov.co Referencia: Radicado Interno: 2020ER0023800 del 03/03/2020

Tema: CESACIÓN ACCIÓN FISCAL – Resarcimiento daño patrimonial por pago – Indexación.

Respetada Doctora María Claudia, La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la consulta citada en la referencia1, la cual se procede a responder a continuación:

1. Antecedentes La peticionaria pregunta lo siguiente: Contexto: La peticionaria hace referencia a los artículos 4, 16 y 53 de la Ley 610 de 2000, y el 111 de la Ley 1474 de 2011 y dice que existe discrepancia acerca de la indexación del daño en los procesos de responsabilidad fiscal.

Así, consulta: ¿Está prevista solo en los eventos en que se profiera fallo con responsabilidad fiscal, o también se involucren eventos en los que el presunto responsable se allane al pago del daño investigado, antes de llegar al respectivo fallo?

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2º, sustituido por el artículo 1 de

la Ley 1755 de 2015: “Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción”.

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2 En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"3, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"4 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"5. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el

control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008, esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica Esta Oficina se ha pronunciado sobre aspectos relacionados con el tema objeto de consulta mediante Conceptos tales como el 085 de 2016 y el 09 de 2019, los cuales podrá consultar a través de la Relatoría en la página institucional:

www.contraloria.gov.co, o solicitarlos al teléfono 5187000 Ext. 15204, o a través del correo institucional: cgr@contraloria.gov.co.

4. Consideraciones jurídicas Problema jurídico: ¿Se debe indexar la suma correspondiente al pago que hace el presunto responsable para resarcir el daño patrimonial antes de que se dicte fallo de responsabilidad fiscal? 2 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4º del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5º del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000

8 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (…) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden.

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3 Debe tenerse presente en que actuaciones del control fiscal puede presentarse la reparación del daño, al respecto pueden indicarse algunos eventos tales como: cuando el proceso auditor ha terminado y aún no existe proceso fiscal; cuando se encuentra en curso una indagación preliminar fiscal, y cuando existe proceso de responsabilidad fiscal. El artículo 4 de la Ley 610 de 2000, modificado por el artículo 124 del Decreto 403 de 2020, dispone que la responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de quienes realizan gestión fiscal o de servidores públicos o particulares que participen, concurran, incidan o contribuyan directa o indirectamente en la producción de los mismos, mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal. Para el establecimiento de responsabilidad fiscal en cada caso, se tendrá en cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la función administrativa y de la gestión fiscal.

Por su parte el artículo 16 de la Ley 610 de 2000, modificado por el artículo 131 del Decreto 403 de 2020, señala que en cualquier estado de la indagación preliminar procederá su archivo cuando aparezca demostrado que el daño investigado ha sido resarcido totalmente por pago. Estipula el artículo 111 de la Ley 1474 de 2011, una de las causales para que tenga lugar la terminación anticipada del proceso de responsabilidad fiscal consiste en la acreditación del pago del valor del detrimento patrimonial que está siendo investigado o por el cual se ha formulado imputación. En consecuencia, tanto el artículo 111 de la Ley 1474 de 2011 como el artículo 16 de la Ley 610 de 20009 y su modificación, prevén que los implicados pueden motu proprio realizar el resarcimiento del daño patrimonial a efectos de obtener la cesación de la acción fiscal, caso en el cual corresponderá al ente de control fiscal vigilar que el daño sea resarcido de forma integral debiendo considerar para ello lo concerniente a la indexación. De la precitada normatividad, se concluye que la finalidad de la responsabilidad fiscal es esencialmente resarcitoria, por ende, el pago que se pretenda realizar debe procurar regresar las cosas al estado en el que estaban antes del acaecimiento del daño patrimonial. Luego es pertinente ver como se realiza la reparación del daño. Sobre esto, la Corte Constitucional10, ha señalado lo siguiente: 9 Ley 610 de 2000. Artículo 16. “CESACION DE LA ACCION FISCAL. En cualquier estado de la indagación preliminar o del proceso de responsabilidad fiscal, procederá el archivo del expediente cuando se establezca

que la acción fiscal no podía iniciarse o proseguirse por haber operado la caducidad o la prescripción, cuando se demuestre que el hecho no existió o que no es constitutivo de daño patrimonial al Estado o no comporta el ejercicio de gestión fiscal, o se acredite la operancia de una causal eximente de responsabilidad fiscal o aparezca demostrado que el daño investigado ha sido resarcido totalmente.” (Negrilla fuera de texto). 10 Corte Constitucional. C - 840 de 2001. M. P. Dr. Jaime Araujo Rentería. Bogotá D.C., 9 de agosto de 2001.

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4 “El perjuicio material se repara mediante indemnización, que puede comprender tanto el daño emergente, como el lucro cesante, de modo que el afectado quede indemne, esto es, como si el perjuicio nunca hubiera ocurrido. Así, "el resarcimiento del perjuicio, debe guardar correspondencia directa con la magnitud del daño causado mas no puede superar ese límite."11 Y no podría ser de otro modo, pues de indemnizarse por encima del monto se produciría un enriquecimiento sin causa, desde todo punto de vista reprochable. Por lo mismo, la indemnización por los daños materiales sufridos debe ser integral, de tal forma que incluya el valor del bien perdido o lesionado (daño emergente), y el monto de lo que se ha dejado de percibir en virtud de tal lesión (lucro cesante). A lo cual se suma la indexación correspondiente, que

para el caso de la responsabilidad fiscal se halla prevista en el inciso segundo del artículo 53 de la Ley 610 de 2000. Pues bien, si como ya se dijo, el objeto de la responsabilidad fiscal es el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal, esa reparación debe enmendar integralmente los perjuicios que se hayan causado, esto es: incorporando el daño emergente, el lucro cesante y la indexación a que da lugar el deterioro del valor adquisitivo de la moneda. Así las cosas, "el proceso de responsabilidad fiscal conduce a obtener una declaración jurídica, en la cual se precisa con certeza que un determinado servidor público o particular debe cargar con las consecuencias que se derivan por sus actuaciones irregulares en la gestión fiscal que ha realizado y que está obligado a reparar el daño causado al erario público, por su conducta dolosa o culposa."12 (Subrayado fuera de texto). De la lectura de la precitada jurisprudencia se identifica como uno de los elementos para la reparación del daño, la indexación, la cual básicamente consiste en traer a valor presente la suma que se adeuda. Es pertinente traer a colación un extracto jurisprudencial, sobre la definición de indexación, que señala lo siguiente: “La indexación se constituye en uno de los instrumentos para hacer frente a los efectos de la inflación en el campo de las obligaciones dinerarias, es decir, de aquellas que deben satisfacerse mediante el pago de una cantidad de moneda determinada (…) Tal actualización se lleva a cabo mediante distintos mecanismos, los cuales permiten

la revisión y corrección periódica de las prestaciones debidas, uno de los cuales es la indexación. La indexación ha sido definida como un “sistema que consiste en la adecuación automática de las magnitudes monetarias a las variaciones del nivel de precios, con el fin de mantener constante, el valor real de éstos, para lo cual se utilizan diversos parámetros que solos o combinados entre sí, suelen ser: el aumento del costo de la 11 Sentencia C-197 de 1993 M.P. Antonio Barrera Carbonell 12 Op. Cit. Sentencia SU 620 de 1996.

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5 vida, el nivel de aumento de precios mayoristas, los salarios de los trabajadores, los precios de productos alimenticios de primera necesidad, etc.”13. En el mismo sentido, otro aparte jurisprudencial, dispone lo siguiente: “La actualización monetaria, cuya aplicación deja por fuera aspectos subjetivos, pretende mantener en el tiempo el valor adquisitivo de la moneda oficial, que se envilece periódicamente en las economías caracterizadas por la inflación, todo bajo la idea de que el pago, sea cual fuere el origen de la prestación, debe ser íntegro, conforme a decantada jurisprudencia en materia de obligaciones indemnizatorias, que a la postre fue recogida por el artículo 16 de la Ley 446 de 1998. (…) la indexación se remonta, según cada caso, al tiempo desde el cual se debe medir un valor determinado que, por efectos de justicia y equidad, ha de permanecer

constante a pesar del irresistible paso del tiempo. (…)”.14 En este orden de ideas, resulta claro que si el presunto responsable pretende resarcir el daño mediante pago, deberá hacerlo previendo que la suma será traída a valor presente, es decir, será debidamente indexada. En cuanto a la forma como se indexa la suma correspondiente al pago esta deberá hacerse en los términos del artículo 53 de la Ley 610 de 2000, es decir, con base en el índice de precios al consumidor certificado por el DANE para el momento que corresponda15.

5. Conclusiones De conformidad con lo dispuesto en los artículos 4 y 16 de la Ley 610 de 2000, modificados por el Decreto 403 de 2020, el daño patrimonial debe ser resarcido en su totalidad y si esto se hace mediante el pago de una suma de dinero, aun cuando sea con antelación a que se profiera fallo con responsabilidad fiscal, deberá estar debidamente indexada de acuerdo con el artículo 53 de la precitada ley.

Cordialmente,

JULIÁN MAURICIO RUÍZ RODRÍGUEZ

Director Oficina Jurídica

Proyectó: Erika Cure

Revisó: Lucenith Muñoz Arenas

Radicado: 2020ER0023800

TRD. 80112-033 – Conceptos Jurídicos. Conceptos Jurídicos 13 Corte Constitucional. Sentencia T-007/13 M. P. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Bogotá D.C., 18 de enero de 2013. 14 Corte Suprema de Justicia - Sala Civil. Sentencia 00161. M.P. Edgardo Villamil Portilla. Mayo 13 de 2010.

15 Al respecto se puede consultar el Concepto 027 de 2016, radicado 2016EE0029906 del 9 de marzo de 2016.

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