CGR - Concepto 0042A de 2020

CGR–OJ______0__4_2_A______2020

80112Bogotá D.C., Doctor

JHON SEBASTIÁN ROJAS SÁNCHEZ

srojas@gomezuruenaabogados.com Referencia: Radicado Interno: 2020ER0020739 del 25/02/2020

Tema: AUTONOMÍA E INDEPENDENCIA DE LA ACCION FISCAL – Simultaneidad con proceso judicial por controversias contractuales.

Respetado Doctor Rojas, La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la consulta citada en la referencia1, la cual se procede a responder a continuación:

1. Antecedentes El peticionario pregunta lo siguiente: 1. ¿La Contraloría General de la República puede adelantar un proceso de responsabilidad fiscal para buscar el resarcimiento de un detrimento patrimonial cuando su monto está siendo debatido en sede de lo contencioso administrativo bajo el medio de control de controversias contractuales?

2. En caso de la existencia de un proceso de controversias contractuales en el que se debate si el estado tiene derecho a recibir una suma por parte de un contratista y ese monto se pretende resarcir en un proceso de responsabilidad fiscal iniciado por la Contraloría General de la República, en este caso: 2.1. ¿Se entiende que por el inicio de la acción de controversias contractuales no habría un detrimento patrimonial? 2.2. ¿Se entendería que no hay certeza del daño patrimonial en razón a que ese monto que se busca resarcir en virtud del proceso de responsabilidad fiscal está siendo debatido al interior de un proceso de controversias contractuales?

1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2º, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: “Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción”.

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2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"3, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"4 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean

formuladas a la Contraloría General de la República"5. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008, esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica Esta Oficina se ha pronunciado sobre aspectos relacionados con el tema objeto de consulta mediante conceptos tales como: 1974 de 2003, 2013IE0046594 del 31 de mayo de 2013, 20131E0131836 del 7 de noviembre de 2013, 2015IE010160426, 0091 de 2017, 047, 183 y 187 de 2018 y 065 de 2019, los cuales podrá consultar a través 2 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4º del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5º del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000

6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (…) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden.

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3 de la Relatoría en la página institucional: www.contraloria.gov.co, o solicitarlos al teléfono 5187000 Ext.15204, o a través del correo institucional: cgr@contraloria.gov.co.

4. Consideraciones jurídicas Problema jurídico: ¿La Contraloría General de la República puede adelantar un proceso de responsabilidad fiscal estando en curso un proceso judicial de controversias contractuales por los mismos hechos?

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 267 Constitucional, será de competencia de la Contraloría General de la República, lo siguiente: “Artículo 267. Modificado por el artículo 1 del Acto Legislativo 4 de 2019. El nuevo texto es el siguiente: > La vigilancia y el control fiscal son una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la

administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes públicos, en todos los niveles administrativos y respecto de todo tipo de recursos públicos. La ley reglamentará el ejercicio de las competencias entre contralorías, en observancia de los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad. El control ejercido por la Contraloría General de la República será preferente en los términos que defina la ley. El control fiscal se ejercerá en forma posterior y selectiva, y además podrá ser preventivo y concomitante, según sea necesario para garantizar la defensa y protección del patrimonio público. El control preventivo y concomitante no implicará coadministración y se realizará en tiempo real a través del seguimiento permanente de los ciclos, uso, ejecución, contratación e impacto de los recursos públicos, mediante el uso de tecnologías de la información, con la participación activa del control social y con la articulación del control interno. La ley regulará su ejercicio y los sistemas y principios aplicables para cada tipo de control. El control concomitante y preventivo tiene carácter excepcional, no vinculante, no implica coadministración, no versa sobre la conveniencia de las decisiones de los administradores de recursos públicos, se realizará en forma de advertencia al gestor fiscal y deberá estar incluido en un sistema general de advertencia público. El ejercicio y la coordinación del control concomitante y preventivo corresponde exclusivamente al Contralor General de la República en materias específicas. La vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el seguimiento permanente al recurso público, sin oponibilidad de reserva legal para el acceso a la información por parte de los órganos de control fiscal, y el control financiero, de gestión y de

resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad, el desarrollo sostenible y el cumplimiento del principio de valoración de costos ambientales. La Contraloría General de la República tendrá competencia prevalente para ejercer control sobre la gestión de cualquier entidad territorial, de conformidad con lo que reglamente la ley. El control jurisdiccional de los fallos de responsabilidad fiscal gozará de etapas y términos procesales especiales con el objeto de garantizar la recuperación oportuna

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4 del recurso público. Su trámite no podrá ser superior a un año en la forma en que lo regule la ley. La Contraloría es una entidad de carácter técnico con autonomía administrativa y presupuestal. No tendrá funciones administrativas distintas de las inherentes a su propia organización y al cumplimiento de su misión constitucional. (…)”. En consonancia con la norma en cita se encuentra el artículo 4 de la Ley 610 de 2000, modificado por el artículo 124 del Decreto Ley 403 de 2020, “por el cual se dictan normas para la correcta implementación del Acto Legislativo 04 de 2019 y el fortalecimiento del control fiscal”, el cual dispone lo siguiente: "Artículo 4°. Objeto de la responsabilidad fiscal. La responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de quienes realizan

gestión fiscal o de servidores públicos o particulares que participen, concurran, incidan o contribuyan directa o indirectamente en la producción de los mismos, mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal. Para el establecimiento de responsabilidad fiscal en cada caso, se tendrá en cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la función administrativa y de la gestión fiscal. Parágrafo. La responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se entiende sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad". (Subrayado fuera de texto). Tal como advierte la normatividad en cita, la Contraloría General de la República, realiza el control sobre la gestión fiscal que se ha adelantado respecto de los recursos públicos administrados con el fin de verificar si hubo lugar a un daño al patrimonio estatal y en consecuencia buscar el resarcimiento de dicho daño como si no hubiera tenido lugar. Así pues, no tiene una finalidad sancionatoria a diferencia de la responsabilidad penal o disciplinaria, razón por la cual, la responsabilidad fiscal es autónoma e independiente de cualquier otro tipo de responsabilidad o acción que pueda recaer sobre unos mismos hechos. Resulta pertinente traer el siguiente extracto jurisprudencial9: “La responsabilidad fiscal es distinta de la responsabilidad disciplinaria o de la responsabilidad penal que pueda generarse por la comisión de los mismos hechos que se encuentran en el origen del daño causado al patrimonio del Estado, que debe ser resarcido por quien en ejercicio de gestión fiscal actúa con dolo o culpa. En tal virtud, puede existir una acumulación de responsabilidades, con las disciplinarias y penales, aunque la Corte ha advertido que si se percibe la indemnización de perjuicios

dentro del proceso penal, no es procedente al mismo tiempo obtener un nuevo reconocimiento de ellos a través de un proceso fiscal[32]. Cabe hacer énfasis de manera particular en que los bienes jurídicos protegidos por cada tipo de responsabilidad son diferentes y que los objetivos perseguidos en cada caso son igualmente diversos. 9 Corte Constitucional. Sentencia C-832 de 2002. M. P. Dr. Dr. Álvaro Tafur Galvis. Bogotá D.C., 8 de octubre de 2002.

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5 En este sentido cabe recordar que contrariamente a lo que sucede en materia penal en donde la reparación de los perjuicios ocasionados al patrimonio estatal no genera la cesación de procedimiento o la absolución por la conducta punible atribuida al servidor, en cuanto lo que se censura es la vulneración del bien jurídico protegido por el derecho penal, -a saber en materia de peculado, la administración pública-, en el ámbito fiscal la acción respectiva podrá cesar si se demuestra que el daño investigado ha sido resarcido totalmente (artículo 16 de la Ley 610 de 2000)”. De otra parte cabe anotar que el proceso que adelanta el máximo órgano de control fiscal es de naturaleza administrativa regulado por las Leyes 610 de 2000 y 1474 de 2011, es decir, que el producto del mismo será un acto administrativo, el cual podrá ser controvertido en la Jurisdicción Contencioso Administrativa. La jurisprudencia en

comento, señala lo siguiente: “En este sentido la resolución por la cual se decide finalmente sobre la responsabilidad del procesado constituya un acto administrativo que, como tal, puede ser impugnado ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo. Cabe recordar además que en defensa del interés público, del ordenamiento jurídico y de los derechos y garantías fundamentales las normas vigentes consagran el grado de consulta ante el superior funcional o jerárquico del servidor encargado de determinar la responsabilidad fiscal cuando se dicte auto de archivo, cuando el fallo sea sin responsabilidad fiscal o cuando el fallo sea con responsabilidad fiscal y el responsabilizado hubiere estado representado por un apoderado de oficio”. Distinta es la acción de controversias contractuales regulada en el artículo 141 de la Ley 1437 de 2011, que consagra lo siguiente: “Artículo 141.Controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas. Así mismo, el interesado podrá solicitar la liquidación judicial del contrato cuando esta no se haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido para liquidar de mutuo acuerdo o, en su defecto, del término establecido por la ley. Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, podrán demandarse en los términos de los artículos 137 y 138 de este

Código, según el caso. El Ministerio Público o un tercero que acredite un interés directo podrán pedir que se declare la nulidad absoluta del contrato. El juez administrativo podrá declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso, siempre y cuando en él hayan intervenido las partes contratantes o sus causahabientes”. Nótese como el objeto de la acción en comento es mucho más amplio que el propio del proceso de responsabilidad fiscal y persigue una finalidad diferente o bien una declaratoria, o una liquidación o una condena por los perjuicios causados.

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6 Adicionalmente, de acuerdo con el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativa. En consonancia con lo anterior, la Contraloría General de la República se ha pronunciado en varias ocasiones señalando que en el evento que se encuentre por parte del operador jurídico fiscal que la entidad afectada está realizando acciones de tipo administrativo o judicial para que el daño patrimonial al Estado se recupere o sea resarcido, o que se encuentra dentro de los términos legales para ejercer tales acciones, se deberá dar curso de manera inmediata y concomitante a la acción fiscal

correspondiente, por ser esta autónoma e independiente de las demás acciones, conforme lo establecido en el parágrafo primero del artículo 4 de la Ley 610 de 2000. Por tanto, el operador jurídico fiscal no debe esperar o dar tiempo a través de una indagación preliminar para verificar las resultas de la acción administrativa o judicial que impetró la entidad afectada, sino adelantar la actuación adjetiva -proceso fiscal-, siempre y cuando verifique que se reúnan los demás presupuestos legales para abrir proceso de responsabilidad fiscal ordinario o verbal, según corresponda. En ese orden de ideas, la Contraloría General de la República, puede adelantar el proceso propio de su competencia, con el fin de obtener el resarcimiento del detrimento patrimonial en caso de haberse comprobado la responsabilidad fiscal en los términos de los artículos 3, 5 y 6 de la Ley 610 de 2000 (los dos últimos modificados por el Decreto 403 de 2020), independientemente del hecho de encontrarse en curso un proceso para dirimir controversias contractuales por parte de otra autoridad de la Nación. Esto en virtud de lo dispuesto en el artículo 113 Constitucional, que consagra la independencia de las ramas del poder público y de los órganos autónomos todo en procura del cumplimiento de todas las funciones del Estado. Así pues, la forma de analizar si hay o no detrimento patrimonial es a través de un proceso de responsabilidad fiscal, en los términos del artículo 1° de la Ley 610 de 2000, sin que su inicio o consecución estén sujetos a lo que determine cualquier otra autoridad desde el ámbito de su competencia. Será ahí donde logre establecerse el daño como consecuencia de la conducta por acción u omisión a título de culpa grave,

ocasionado por aquellos con la facultad de administrar o manejar dineros públicos o que hayan contribuido a la gestión fiscal de dichos recursos. Por lo anterior, no es dable atender su solicitud de decisiones en donde este ente de control declarara improcedente comenzar o continuar con el proceso de responsabilidad fiscal por estar en curso un proceso judicial por controversias contractuales. Sin embargo, es preciso advertir que existen algunas excepciones a lo antes planteado, es decir, en donde la acción de responsabilidad fiscal y las acciones ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo si son excluyentes entre sí y uno de

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7 tales eventos es cuando se esta frente a las situaciones descritas en la Ley 678 de 2001, “por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición”, En relación con la acción de repetición y la de responsabilidad fiscal, el Consejo de Estado10, ha dicho lo siguiente: “Estos mecanismos procesales (i) son autónomos e independientes, (ii) tienen diferente naturaleza, judicial la acción de repetición y administrativa la del proceso de responsabilidad fiscal, (iii) no son subsidiarios, ni su ejercicio es discrecional, razón por la cual no pueden promoverse indistintamente. Aunque su objeto es parcialmente afín resarcir los daños causados al patrimonio público, tienen una condición de

aplicación diferente, pues, (a) mientras el fundamento de hecho de la acción de repetición es el daño antijurídico ocasionado a un tercero imputable a dolo o culpa grave de un agente del Estado, que impone a la administración la obligación de obtener de éste el reembolso de lo pagado a la víctima (b) el del proceso de responsabilidad fiscal está constituido por el daño directo al patrimonio del Estado por el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de está, causado por servidores públicos y personas de derecho privado que manejen bienes y fondos públicos art. 1° Ley 610. De suerte que en el caso consultado el detrimento al patrimonio del Estado si bien de manera mediata deviene del ejercicio irregular de la gestión fiscal, de forma directa e inmediata se origina en el reconocimiento indemnizatorio proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto art. 2°, Ley 678 de 2001, como consecuencia del daño antijurídico causado a un tercero por la conducta dolosa o gravemente culposa del agente del Estado, lo cual explica claramente que no haya lugar a deducir responsabilidad fiscal por ese hecho, sino que proceda de manera exclusiva la acción de repetición. De este modo, es irrelevante la consideración del origen de la condena con ocasión o no de gestión fiscal pues la procedibilidad de la acción de repetición se sustenta en el daño patrimonial causado al tercero cuya indemnización se ha ordenado judicialmente o debe repararse por el acuerdo conciliatorio u otra forma de terminación del conflicto11.

Sobre la distinción entre estas dos acciones ha profundizado la Corporación en sentencias de la Sección Primera del 26 de julio de 2001, expediente 6620 y del 26 de agosto de 2004, expediente 050012331-000-1997-02093-01, y en el concepto número 732 de esta Sala. 10 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto Sala de Consulta C.E.1716 de 2006. M. P. Flavio Augusto Rodríguez Arce. Bogotá D.C., 6 de abril de 2006. 11VV.AA en SANCHEZ TORRES, Carlos Ariel y otros. Responsabilidad Fiscal y control del gasto público 1ª edición 2004. Biblioteca Jurídica Dike, páginas 146 y 147 se cita a Uribe Amaya Olaya autor del libro "Teoría de la responsabilidad fiscal", quien considera que el ejercicio de repetición excluye la acción de responsabilidad fiscal porque la primera tiene carácter constitucional especial a nivel substancial y a nivel procesal y porque en la responsabilidad fiscal el año que debe ser reparado se causa directamente al patrimonio público, mientras que el la acción de repetición el daño es indirecto: el agente estatal cusa un daño a intercero, que a su vez demanda al Estado y obtiene su condena y el pago de la misma, siendo este último pago el origen del daño patrimonial que sufre el Estado". Todas estas circunstancias, en su criterio, hacen imposible adelantar simultáneamente ambos procesos. Esta posición es similar a la expresada por la Sección Primera del Consejo de Estado sentencia del 26 de julio de 2001, en la cual expreso que la acción procedente para obtener la reparación del daño sufrido por una entidad estatal como

consecuencia de un reconocimiento indemnizatorio era la acción de repetición y no la acción de responsabilidad fiscal. De nuevo preguntamos nosotros: ¿tiene sentido que se pueda hincar al mismo tiempo todo este conjunto de acciones para obtener la reparación del mismo daño?, ¿podrá afirmarse que se trata de acciones distintas cuando finalmente su propósito es reparar un solo daño? ¿tiene algún sentido correr el riesgo de decisiones contradictorias?".

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8 En el primero de los fallos señalados12 se aclara, frente a un caso originado en una sentencia condenatoria contra el Estado, como consecuencia de una conducta gravemente culposa de unos de sus agentes, lo siguiente: "Considera la Sala que no le asiste razón al apelante en sostener que el proceso de responsabilidad fiscal es una vía igualmente válida que la acción de repetición para perseguir la reparación del detrimento patrimonial inflingido al Estado. Si un servidor público, con un acto suyo, doloso o gravemente culposo, que perjudica a un particular ocasiona una condena al Estado, incurre para con éste en responsabilidad civil, que debe ser judicialmente declarada. Pero si dicho servidor, en ejercicio de sus competencias para administrar o custodiar bienes o fondos, causa su pérdida, incurre en responsabilidad fiscal, cuyo pronunciamiento está reservado a la Contraloría." Por su parte, esta Sala en concepto 732 de 1995, señaló: "Todo ello permite deducir que la responsabilidad fiscal tiene características que la

diferencia de los demás tipos de responsabilidad, incluyendo la civil, de donde se desprendió para adquirir su propia personalidad. En nuestro país la responsabilidad fiscal ha adquirido suficiente grado de identidad. Surge cuando el daño al patrimonio del Estado es producido por un agente suyo que actúa en ejercicio de la gestión fiscal de la Administración o por particulares o entidades que mantengan fondos o bienes públicos y como consecuencia de irregularidades encontradas por los funcionarios de los organismos de control fiscal, quienes tienen competencia para adelantar los respectivos procesos, deducir la consiguiente responsabilidad e imponer las sanciones pertinentes, para lo cual cumplen el tipo de gestión pública a que se refiere el artículo 267 de la Carta Política, en donde la responsabilidad fiscal encuentra su específico fundamento." A su turno, la Corte Constitucional en sentencia C-309 de 200213, precisó que se está frente a modalidades diferentes de responsabilidad. En concreto se señaló: (…) “No es jurídicamente viable adelantar de modo simultáneo la acción de repetición y el proceso de responsabilidad fiscal, ya que es claro para la Sala que el ámbito de procedibilidad de cada uno de estos mecanismos está concretadamente definido en la Constitución y en la ley y, por lo mismo, su ejercicio no es concurrente o alternativo sino excluyente. En efecto, siempre que se lesione el patrimonio de un tercero que obtiene a su favor el resarcimiento de perjuicios en virtud de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto, sólo es posible mediante el ejercicio de la acción de repetición obtener del agente el reembolso de los perjuicios que le ocasionó al Estado; mientras que si la lesión al patrimonio estatal se produjo

directamente por ejercicio de gestión fiscal, sin ocasionar daño a terceros, sólo es viable obtener por la administración la reparación mediante el proceso de responsabilidad fiscal”. (…). El menoscabo producido al patrimonio público por el pago de una condena proveniente de una conciliación u otra forman de terminación de un conflicto, como 12Citada en el texto de la consulta. 13Al pronunciarse sobre la inexequibilidad del aparte contenido en el parágrafo 1° del artículo2 de la Ley 678 que al tiempo de reglamentar la acción de repetición y definir su naturaleza y alcance precisaba que "Para la recuperación del lucro cesante determinado por las contralorías en los fallos que le pongan fin a los procesos de responsabilidad fiscal, se acudirá al procedimiento establecido en la presente Ley para el ejercicio de la acción de repetición".

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9 consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un servidor público que ejerce gestión fiscal, se resarce mediante el ejercicio de la acción de repetición, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 90 de la Carta, 77 y 86 del C.C.A. y en la Ley 678 de 2001. La acción de repetición y el proceso de responsabilidad fiscal son mecanismos procesales autónomos. Si una entidad o el Ministerio Público se abstienen de promover la acción de repetición, siendo ella procedente conforme a la Ley, en el evento estudiado no es viable iniciar el proceso de responsabilidad fiscal”. La postura fijada por las Altas Corporaciones, fue acogida por el ente de control fiscal,

como se refleja en los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica tales como el 047 de 2018, donde se concluyó que la responsabilidad que dimana del pago a que queda sujeto un ente público en razón de una condena judicial no es encausable por el cauce del proceso de responsabilidad fiscal que tramitan las Contralorías, sino a través de la acción judicial de repetición. Otra de las excepciones establecidas es cuando se trata de la acción de jurisdicción coactiva, es decir, cuando se evidencie que la entidad afectada está ejerciendo la acción de jurisdicción coactiva. De acuerdo con el Concepto con radicado 2015IE0101604 del 28 de octubre de 2015, la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, en estos eventos no se ha generado la existencia de un daño cierto al patrimonio público, pues éste sólo se materializaría en el caso que dicha acción de cobro coactivo haya prescrito. Nótese que esta Oficina, solo hace referencia a la no existencia de daño cierto patrimonial al Estado en eventos donde la entidad afectada esté ejerciendo la acción de jurisdicción de cobro coactivo, ya que, frente a otro tipo de situaciones, tales como acciones administrativas o acciones judiciales, donde hay controversia de derechos de contenido declarativo, se debe adelantar de manera inmediata el proceso de responsabilidad fiscal ordinario o verbal correspondiente, siempre y cuando se cumplan con los demás presupuestos exigidos por la ley, para abrir la actuación14. Por tanto, frente a eventos distintos a la jurisdicción coactiva no es aplicable la incertidumbre de la existencia del daño, por cuanto se considera que a pesar que se

estén realizando acciones para la recuperación del daño y que éste se encuentre en controversia en el contencioso administrativo, no quiere significar que se pueda poner en duda su existencia cierta. La jurisdicción toma decisiones sobre la irregularidad acontecida desde el punto de vista de su competencia como juez natural, pero en lo que hace referencia al daño patrimonial Estatal y su resarcimiento es de competencia 14 Artículo 40 Ley 610 de 2000. Cuando de la indagación preliminar, de la queja, del dictamen o del ejercicio de cualquier acción de vigilancia o sistema de control, se encuentre establecida la existencia de un daño patrimonial al Estado e indicios serios sobre los posibles autores del mismo, el funcionario competente ordenará la apertura del proceso de