CGR - Concepto 0043 de 2019

O Contraloria General de la Republica SGD 27-03-2019 15:35 CONTRALO,R ÍA Al Contestar Cite Este No.: 2019EE0035850 Fo1:14 Anex:0 FA:0

ORIGEN 80112-OFICINA JURÍDICA / JULIAN MAURICIO RUIZ RODRIGUEZ

GENERAL DE LA REPLICA DESTINO LUIS ALFONSO BARRERA SOSSA

ASUNTO CONCEPTOS JURÍDICOS - NATURALEZA Y ALCANCE

OBS

2019EE0035850(cid:9) III 111111111111111111111111111111111111111 I III CGR—OJ- (cid:9) 043 -2019

80112Bogotá, D.C. Señor

LUIS ALFONSO BARRERA SOSSA

Calle 53 N°. 52-16, oficina 808. Edificio Miguel de Aguinaga, Medellín, Antioquia ludisi06@yahoo.com.ar Referencia: Respuesta al radicado N° 2019ER0012172 del 11 de febrero de 2019.

Tema: (cid:9) CONCEPTOS JURÍDICOS-Naturaleza y alcance. PRECEDENTE JUDICIAL-Requisitos de vinculatoriedad. PRECEDENTE JUDICIALDistinción entre obiter dicta y ratio decidendi. JURISPRUDENCIA CONSEJO DE ESTADO-Evolución sobre el concepto de imprevistos en los contratos estatales. IMPREVISTOS EN CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA.-No forman parte de la utilidad. IMPREVISTOS EN CONTRATOS DE OBRA-Deber de verificar ocurrencia de riesgos imprevisibles.

Respetado señor Barrera:

La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República —CGRrecibió la comunicación citada en la referencia', la cual procedemos a responder:

1. Antecedente El 11 de febrero de 2019, mediante correo electrónico esta Oficina recibió la petición radicada con el No. 2019ER0012172, por medio de la cual se formuló la siguiente consulta: 1. ¿Qué decisiones, directrices o conceptos de la Contraloría General de la República, son vinculantes para las contralorías territoriales? ¿Algunas de dichas directrices comportan el carácter de vinculantes al momento de dirimir un proceso de responsabilidad fiscal adelantado por una Contraloría Territorial? 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción."

Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 2. ¿Ante una disparidad de criterios entre un concepto de la Contraloría General de la República, y la jurisprudencia del Consejo de Estado; el operador jurídico a cargo de adelantar el proceso de responsabilidad fiscal, cuál posición jurídica debe estimar como vinculante, o criterio hermenéutico superior a efectos de fundar una decisión sobre un

caso análogo? 3. ¿Se predica en materia de responsabilidad fiscal, la existencia de precedente judicial? ¿Qué requisitos debe reunir aquella sentencia o jurisprudencia para hacer las veces de precedente judicial? ¿Sólo se predica la existencia de precedente en el caso de las sentencias de unificación, o se debe acudir al concepto amplio de uso del precedente judicial que trae a colación la Corte Constitucional en sentencia T-158 de 2006? 4. ¿Dentro del proceso de responsabilidad fiscal, frente a la jurisprudencia del consejo de estado cuándo se debe considerar la existencia de un "obiter dicta", y cuándo "ratio decidenci" (sic)? 5. ¿Es posible tomar decisiones de fondo (fallar) dentro del proceso de responsabilidad fiscal, por fuera del marco del derecho, privilegiando conceptos técnicos, académicos o profesionales que sean contrarios por ejemplo a reglas hermenéuticas sentadas por el Consejo de Estado en sus fallos? 6. ¿Los conceptos de la Contraloría General de la República EE00712263 de 2012, y EE0126072 de 2018 que ratifica el anterior; son vinculantes para las Contralorías Territoriales? ¿Cuándo el concepto EE0126072 de 2018, alude en su párrafo final a que debe tenerse en cuenta la jurisprudencia a efectos de analizar el concepto a que se refiere exactamente? ¿Para el análisis sólo se debe tener en cuenta la jurisprudencia que se emane con posterioridad al concepto, o también aquella anterior que no se haya tenido en cuenta para su emanación?

7. Teniendo en cuenta que tratan sobre los mismos supuestos de hecho, más establecen

consecuencias jurídicas diversas; cuál de los dos criterios jurídicos debe a efectos de una decisión en materia de responsabilidad fiscal, los conceptos EE00712263 de 2012, y el EE0126072 de 2018; o la jurisprudencia del Consejo de Estado ya enunciada?

8. Se puede predicar la tipificación de una falta disciplinaria o del delito de prevaricato cuando el fallador de primera o segunda instancia en un proceso de responsabilidad fiscal, se aleja del precedente judicial para privilegiar los conceptos de una autoridad técnica o académica; por ejemplo una facultad de arquitectura, un gremio constructor o el concepto de la misma Contraloría General de la República?

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. 2 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se

limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"3, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General" y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"5. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscar6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008, esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica Tal y como se expuso en la contextualización de la consulta objeto de análisis, esta Oficina se ha pronunciado con anterioridad sobre el concepto de imprevistos, como elemento integrante del valor de algunos contratos estatales.

Sobre el particular, en el concepto 2012EE0071253 del 2012, cuyas tesis fueron

reiteradas en los conceptos 20151E0049793 de 2015 y 2018EE0126072 de 2018, se expuso lo siguiente: "En acápites anteriores, se señaló que los costos de un contrato se dividen en directos e indirectos, siendo la administración un gasto indirecto, como también lo es los imprevistos. Quiere esto significar que al ser el imprevisto un costo indirecto el mismo es conocido por el proponente al presentar su oferta, es decir, que si bien es un alea, el mismo es presupuestado por éste y de presentarse su ocurrencia se impactará la ganancia esperada. El Consejo de Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 3 4 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la 8 adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia

CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Estado en reciente sentencia, sobre este porcentaje del valor del contrato, señaló que: 'desde la celebración del contrato, al incluirse en el precio una partida que se dirigirá a cubrir los posibles gastos imprevistos que puede enfrentar el contratista, sabe que hay unos riesgos que pueden afectar su utilidad"9. Luego estos riesgos no son tipificados y asignados en aplicación del artículo 4" de la Ley 1150 de 2007, reglamentado por el artículo 2.1.2 del Decreto 734 de 2012, Lo anterior habida cuenta que son aleas propios del objeto contractual, luego los mismos son conocidos y administrados por el contratista y el mismo los debe mitigar, sin que sea necesario que se lleven a la audiencia de que trata el artículo 4° de la ley 1150 de 2007. En este contexto, el Consejo de Estado ha indicado que "no cualquier trastorno o variación de las expectativas que tenía el contratista respecto de los resultados económicos del contrato, constituyen rompimiento del equilibrio económico del mismo, existiendo siempre unos riesgos inherentes a la misma actividad contractual, que deben ser asumidos por él"10. Entonces es al contratista a quien corresponde establecerlos y en la medida en que los mismos se presenten a él le toca asumirlos. Luego su tasación corresponderá a éste, de acuerdo a su experticia en el objeto contractual y por ende el porcentaje debe ser suficiente y de no serlo ello no impacta la ecuación económica del contrato a no ser que habiéndose previsto el riesgo el mismo se sale de sus condiciones normales, convirtiéndose en anormal, así lo dijo el Consejo

de Estado: 'A este respecto, se observa que en cierto tipo de contratos, como son los de obra, el denominado factor que se incluye en las propuestas por los contratistas de administraciónimprevistos-utilidad-, comúnmente llamado AIU, es determinante para la demostración del desequilibrio económico del contrato. En efecto, ha manifestado el Consejo de Estado que "en los contratos en los que en la cláusula relativa a su valor se incluya un porcentaje de imprevistos como suele suceder en los de obra pública, le corresponde al contratista, en su propósito de obtener el restablecimiento de la ecuación financiera, demostrar que a pesar de contarse con esa partida esa resultó insuficiente, superó los sobrecostos que se presentaron durante le ejecución del contrato"" subrayado es del texto original y esta cita se hace en la sentencia No. 17001-23-31-000.- 1996-05018-01 (20344), de 8 de febrero 2012, Consejera

Ponente: Ruth Stella Correa Palacio.

Recuérdese que el Consejo de Estado en la providencia señalada en un acápite anterior, anota que se presenta una cierta flexibilidad en la destinación o inversión de este rubro, por cuanto no es costumbre que el contratista rinda cuenta sobre él. Pues bien, al respecto se considera que si al contratista le corresponde responder por un afea que es normal y que la entidad aceptó su valor o porcentaje dentro del pacto remuneratorio del contrato, no se considera que sobre el mismo deba rendirse cuenta y por tanto, no sería tampoco procedente su justificación. (...)

4. CONCLUSIONES, 4.1. El AIU forma parte del valor total del contrato. 4.2. Una correcta planeación del contrato

estatal permite prever los riesgos que puedan afectar el AIU. 4.3. Al presentarse los hechos que fueron determinados en la partida de imprevistos (i), se debe hacer uso del porcentaje constituido para tales efectos. 4.4. Cuando a pesar de haberse hecho uso de los recursos establecidos como Imprevistos (1), se presentan circunstancias en el contrato que excedan lo 9 Consejo de Estado. Sala de le Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Consejera ponente: Ruth Stella Correa Palacio. 8 de febrero 2012. Radicación número: 17901-23-31-000-1996-050113-01 (20344). 1° Idem. 11 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 diciembre de 2003, Exp. 16.433, C.P. Ricardo Hoyos Duque. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O CONTRALO,RÍA GENERAL DE LA REPBLICA planeado y superen cualquier cálculo previsible, demostrado ampliamente tal situación puede ser viable un desequilibrio financiero. 4.5. Si al estructurarse la relación negocial, el contratista en su propuesta, no realiza una adecuada planeación de los costos en que incurrirá en la ejecución del objeto contractual y por tanto, plantea una partida de imprevistos insuficiente para atender los mismos y eso lo lleva a mayores costos, será él quien tendrá que asumirlos, sin que le sea dable recurrir a la entidad

estatal pasa su reparación, pues así tampoco la entidad estatal puede solicitar una devolución de dicho recurso."

4. Consideraciones jurídicas 4.1. Problemas jurídicos Los problemas jurídicos que deben resolverse son los siguientes: 1. ¿Cuál es la naturaleza de los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República y su alcance? 2. ¿Qué es el precedente judicial y cómo se aplica en el ordenamiento jurídico colombiano? 3. ¿Cuál es la evolución de la jurisprudencia del Consejo de Estado, en relación con los imprevistos como elemento integrador del valor de algunos contratos del

Estado? Para resolver los problemas jurídicos planteados, y en tanto en la consulta formulada se plantean varias preguntas en relación con el carácter vinculante o no vinculante de la jurisprudencia de las Altas Cortes y de la doctrina de la Contraloría General de la República, en el contexto del proceso de responsabilidad fiscal, así como con los conceptos de precedente judicial, obiter dicta y ratio decidendi que podrían tenerse en cuenta en dicho proceso, esta Oficina, abordará, en primer lugar, el análisis abstracto de tales conceptos. En segundo lugar, y en tanto a juicio del consultante, existe una contradicción entre las conclusiones expuestas en los conceptos identificados en el numeral 3 del presente documento y algunas decisiones jurisprudenciales, referidas al concepto de imprevistos, se analizará el contenido de unos y otros y con base en este análisis se presentarán las conclusiones correspondientes. 4.1.1. Naturaleza de los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República y su alcance

Para resolver este problema jurídico, resulta pertinente remitirnos a lo expresado en el numeral 2 del presente documento, en el cual se hizo referencia de forma expresa a la naturaleza de los conceptos que emite esta oficina y a su alcance. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA En ese sentido, se reitera lo expresado en dicho acápite, que encuentra fundamento en el alcance de las funciones que le asigna a esta Oficina el artículo 43 del Decreto 267 de 2000, por el cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República, se establece su estructura orgánica, se fijan las funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones. De lo expresado en el referido acápite es pertinente insistir en que: i) Los conceptos de la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República son orientaciones jurídicas. ii) Los conceptos de la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República no tienen carácter vinculante. A lo expresado sobre la naturaleza y alcance de los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, debe agregarse que en tanto entidad pública, este órgano autónomo de control, se somete a las reglas previstas en el la Ley 1437 de 2011, C.P.A.C.A., respecto del cumplimiento de la función administrativa, entre cuyas tareas se regula expresamente la respuesta a

las peticiones presentadas ante las Entidades Públicas, una de cuyas variantes son las peticiones de consulta, que son, precisamente, las que originan la emisión de conceptos, por parte de distintos organismos del Estado. Sobre el particular debe resaltarse que el artículo 28 del C.P.A.C.A, dispone literalmente que, "salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución", norma que interpretada con aquellas que consagran la función de atender consultas, a cargo de la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, confirma que los conceptos de esta última no son de obligatorio cumplimiento o ejecución. El carácter orientador de los conceptos se ha reconocido por el Consejo de Estado, en los siguientes términos12: "...el artículo 253 del Decreto 01 de 1984 (hoy regulado en términos similares por el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011) prevé la consulta como una forma de ejercer el derecho de petición. La respuesta que da la administración se llama concepto y, en general, nace de la obligación de atender solicitudes de información sobre las materias que tiene a cargo. Los conceptos sirven para orientar a los asociados sobre alguna cuestión que puede afectarlos. Pero eso no indica que siempre se trate Consejo de Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, auto del diecinueve (19) de 12 Mayo de dos mil dieciséis (2016). Ref.: Expediente N°: 25000233700020120032001. Número interno: 20392.

Magistrado sustanciador: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

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superior jerárquico de las Contralorías Territoriales, lo que significa que, en el ejercicio de sus competencias, estas últimas cuentan con autonomía para fijar los criterios generales conforme a los cuales ejercen su función de vigilancia y control fiscal y que la emisión de conceptos, a través de la Oficina Jurídica de la entidad, no forma parte del ejercicio de la competencia prevista en el numeral 12 del artículo 268 de la Constitución Política, según el cual, es función del Contralor General de la República, dictar normas generales para armonizar los sistemas de control fiscal de todas las entidades públicas del orden nacional y territorial. 4.1.2. El precedente judicial y su aplicación en el ordenamiento jurídico colombiano: los conceptos de obiter dicta y ratio decidendi El ordenamiento jurídico colombiano tiene la estructura y los fundamentos de un sistema de derecho continental, que se caracteriza por la fuerza vinculante de la ley y el carácter auxiliar de la jurisprudencia. Lo anterior explica que nuestro régimen constitucional vigente prevea que los jueces en sus providencias solo están sometidas al imperio de la ley. Nuestro Código Civil vigente determine las siguientes reglas sobre la aplicación de la ley y la jurisprudencia, como criterio auxiliar de interpretación. -Artículo 18 C.C. "La ley es obligatoria tanto a los nacionales como a los extranjeros residentes en Colombia", Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia )0

CONTRALORÍA

GENERAL DE LA REPÚBLICA

-Artículo 17 C.C. "las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que fueron pronunciadas", motivo por el cual los jueces no pueden "proveer en los negocios de su competencia por vía de disposición general o reglamentaria". Ahora bien, aunque con evidente carácter potestativo, desde el año 189613, el legislador reconoció la posibilidad de que algunas decisiones judiciales se pudieran considerar doctrina probable, al prever que "tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema como Tribunal de Casación sobre un mismo punto de derecho, constituyen doctrina probable y los jueces podrán aplicarla en casos análogos, lo cual no obsta para que la Corte varíe la doctrina en caso de que juzgue erróneas las decisiones anteriores". Este antecedente sirvió de sustento, para que algunas decisiones de la Corte Suprema de Justicia fueran tenidas en cuenta por los jueces civiles, al resolver casos concretos y para que la Corte Suprema de Justicia, como tribunal de casación controlara su aplicación uniforme14. No obstante lo cual, como ya se refirió al comienzo de este acápite, en el artículo 230 de la Constitución Política de 1991 dispuso que "los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial". La Corte Constitucional, al analizar el alcance del artículo 48 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, cuyo supuesto de hecho era muestra de la prevalencia del sistema continental en el ordenamiento jurídico colombiano,

moduló el alcance de dicha norma, al señalar que las interpretaciones que la Corte Constitucional realiza, "por vía de autoridad" tienen carácter obligatorio15. A partir de dicha modulación, se ha considerado que el contenido del artículo 230 Constitucional debe tener una interpretación más amplia, en la cual el concepto de imperio de la ley, previsto en éste, se refiere a todo el ordenamiento jurídico y no sólo a la ley formal16 y una interpretación tendiente a la garantía de los derechos fundamentales, entre ellos el derecho a la igualdad, que puede verse afectado si se desconoce el precedente, concepto este último que se circunscribió a las interpretacioneS de la Corte Constitucional por vía de autoridad.

Dicho de otra manera: la interpretación del artículo 230 constitucional ha sufrido una mutación que consiste en "una modificación que deja indemne el texto constitucional formalmente, se produce por hechos que no tienen que ir 13 Ley 69 de 1896, sobre reformas judiciales. 14 Decisiones Judiciales de la "Corte de Oro 15 Sobre el particular, ver sentencia C-037 de 1996. 16 C-486 de 1993 y C-836 de 2001.

Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia j CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA acompañados por la intención, o consciencia de tal mutación", (Jellinek,2009, p. 91), al tiempo que Bockenforde (2000, pp.181-183) establece un criterio similar al

indicar que "se habla de cambio constitucional cuando se modifica el contenido de las normas constitucionales sin que se produzca una transformación del texto constitucional") en el sentido que la jurisprudencia, en aquellos aspectos en los que adquiere el carácter de precedente, se torna obligatoria, no solamente un criterio auxiliar de la administración de justicia.17 Con estos parámetros generales, la Corte Suprema de Justicia, a través del recurso de casación, el Consejo de Estado, mediante el recurso de súplica y la Corte Constitucional, mediante la reiteración de jurisprudencia constitucional en la revisión de sentencias de tutela, aplican, en la práctica, el precedente judicial, concepto que, tal como se expuso no cobija todo tipo de decisiones judiciales18. Ante el panorama general ya descrito la Corte Constitucional ha definido criterios con base en los cuales es posible identificar las decisiones judiciales que deben considerarse precedente y cuáles son las partes de la sentencia que deben tomarse como tal. Así, mediante sentencia SU-1300 de 2001, la Corte expuso que en toda sentencia es preciso distinguir entre el decisum, la ratio decidendi y los obiter dicta. El decisum, es el fallo o "la resolución concreta del caso", y según el tipo de proceso de que se trate tendrá efectos erga omnes o interpartes. El decisum, según se explica en la sentencia en cuestión, no tiene el carácter de precedente. La ratio decidendi constituye la "formulación general del principio, regla o razón general que constituyen la base necesaria de la concreción normativa del alcance

de las disposiciones jurídicas". Esta parte de las decisiones pone de presente qué es aquello que el derecho prohíbe, permite, ordena o habilita para cierto tipo de casos; corresponde a la parte de las sentencias que tiene fuerza normativa, esto es, los principios y reglas jurídicas que hacen parte de la razón de la decisión18. La ratio decidendi, según explica la Corte Constitucional, en la referida sentencia, es la parte de las decisiones judiciales que constituye precedente judicial. Los obiter dicta se definen por la Corte como una parte de la sentencia que "no tiene poder vinculante, sino una "fuerza persuasiva" que depende del prestigio y jerarquía del Tribunal, y constituye criterio auxiliar de interpretación". Estos son 17 Ver sentencias C-335/08, C-634/11 y C-816/11 de la Corte Constitucional Sobre el análisis del precedente y las particularidades de la actuación de las Altas Cortes en relación con el 19 mismo, resulta particularmente ilustrativo el artículo del Dr. Carlos Bernal Pulido, publicado en la Revista Derecho del Estado de la Universidad Externado de Colombia en 2008, titulado el precedente en Colombia. 19 C-836 de 2001 Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA afirmaciones generales y abstractas, que cumplen un papel secundario en la fundamentación de la forma de resolver el caso. Además, de lo anterior, y con el fin de garantizar la justicia material, la Corte

Constitucional ha admitido que todo precedente puede ser inaplicado y modificado. Sobre el punto puede verse, lo expresado en la sentencia C-836 de 2001, según la cual un juez, puede apartarse de precedente, pero para ello, "está obligado a exponer clara y razonadamente los fundamentos jurídicos que justifican su decisión" y para ello deberá tener en cuenta los criterios definidos como límites para el ejercicio de dicha potestad, en la sentencia en comento. El breve recuento que se ha efectuado en los párrafos anteriores alude a la evolución de la figura del precedente judicial en la jurisprudencia constitucional y a su reconocimiento como obligatorio, con las particularidades ya descritas, en el ejercicio de la función judicial. En el caso de las autoridades públicas de carácter administrativo, condición que tienen, entre otros, todas las entidades estatales de la rama ejecutiva, en sus distintos órdenes y los organismos de control como las contralorías territoriales, el artículo 270 del C.P.A.C.A. introdujo una importante modificación al consagrar el deber de aplicación uniforme de normas y jurisprudencia, en virtud del cual, las autoridades, al resolver los asuntos de su competencia, aplicarán las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias de manera uniforme a situaciones que tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos, para lo cual, deberán tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que interpreten y apliquen dichas normas. La Corte Constitucional, mediante sentencia C-634 de 2011, declaró la exequibilidad condicionada de esta disposición, en el entendido que las

autoridades tendrán en cuenta, junto con las sentencias de unificación jurisprudencial proferidas por el Consejo de Estado, y de manera preferente, las decisiones de la Corte Constitucional que interpreten las normas constitucionales aplicables a la resolución de los asuntos de su competencia. Para fundar su decisión, la Corte Constitucional tuvo en cuenta i) el respeto del debido proceso y del principio de legalidad en materia administrativa (arts. 29, 121 y 122 C.P.); (ii) el contenido y alcance normativo de la Constitución y la ley es fijado válida y legítimamente por las altas cortes, cuyas decisiones hacen tránsito a cosa juzgada y tienen fuerza vinculante; (iii) las decisiones de las autoridades administrativas no puede