CGR - Concepto 0053 de 2022

Ct:intralo,la General de la Rfipublka :: SGb 31 •83"2022 11:56

Al Contfistar Cite Este No.: 28221E8838767 Ft:i!:6 Ane,c:8 FA:8

ORJGEN 80112-0Fl<=INA JURiDICA / LUIS FELIPE MURGUEITIO SICARD

bESTINO 85111-DESPACHO DEL CONTRALOR DELEGADO PARA EL SECTOR DE

JNFRA[S TRUCTURA / L UfS FERNANDO MEJ!A GOMEZ

ASUNTO CONCEPTO ETAPA DE AVERIGUA.CIÓN PRELIMINAR. PROCESO AbMINISTRATIV{

OBS 20221E0030757 1111111111111111111111111111111111111111111111 Conlralo1ia General de la Rep,,btfea :; SGO 29-03·202218:48 Al Conte!-tar Cil,e Eoe No.: 2022lE0029743 Fol:6 Anefi:8 FA:8

80112 - OfUGl'.'N W112-0J:'1i;1NA .JURlDICA I LUIS FELIPE MURGUE1lfO SICARO

DESTINO e5111-0ESPACHO OEL CONTRALOR DELEGADO PARA El SECTOR OE

NFRAESTRUCTURAI LUIS FERNANOO MEJIA GOMEZ: ASUNTO RESPUESTA ETAPA DE AVERtGUACIÓtJPRELIMINAR-PROCESO ADMINISTRATIVO 053 oss CGROJ - de 2022 20221E0029743 1111111111111111111111111111111111111111111111 ---"'"--='-='---- o.e., Bogotá Doctor

LUIS FERNANDO MEJIA GOMEZ

Contralor Delegado para el Sector Infraestructura Luis.mejia@contraloria.gov.co Referencia: Respuesta a su consulta radicada en la CGR con SIGEDOC No. 20221 E00 16315

Tema: ETAPA DE AVERIGUACIÓN PRELIMINARPROCESO

ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO FISCAL.

Respetada Doctor Mejía La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió mediante memorial, el día veintiuno (21) de febrero de dos mil veintidós (2022), la comunicación citada en la referencia, la cual procedemos a responder a continuación:

1. Antecedente.

Señala en su escrito que, en desarrollo del proceso de seguimiento al cumplimiento, por parte de los Sujetos de Control de competencia de la Contraloría Delegada para el Sector Infraestructura, de la presentación adecuada y oportuna de la "Rendición electrónica de la cuenta, los informes y otra información", en el aplicativo SIRECI, ha detectado que varios de éstos no han cumplido cabal e íntegramente con los tiempos para los reportes correspondientes, mot'lvo por el cual hemos decidido establecer sí, con base en estos incumplimientos, existe o no mérito para la apertura del proceso administrativo sancionatorio fiscal por medio de averiguaciones preliminares. Indicando que, las normas que regulan el Proceso Administrativo Sancionatorio Fiscal, ya sea el Decreto Ley 403 de 2020 en su Título IX, la Resolución Reglamentaria Orgánica REG-ORG-0039 DE 2020 o la Ley 1437 de 2011 en sus Artículos 47 a 52, no hacen referencia alguna al procedimiento o motivos por los cuales una

averiguación preliminar podría ser archivada en el trámite del citado proceso, entendiendo entonces que existe, en cuanto a esta materia, un vacío normativo que le restaría fuerza a los autos de archivo en los Procesos Administrativos Sancionatorios Fiscales. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 51 B 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloría.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página J de 12 Argumentando que, por una parte, la Ley 61 O del 2000 en sus artículos 16 y 39, modificados por los artículos 131 y 135 del Decreto Ley 403 de 2020, hacen expresa alusión a los motivos por los cuales, en el Proceso de Responsabilidad Fiscal, la indagación preliminar puede ser archivada, como podría ser "(. .. ) cuando se establezca que la acción fiscal no podía iniciarse o proseguirse por haber operado la caducidad, cuando se demuestre que el hecho no existió o que no es constitutivo de daño patrimonial al Estado o no comporta el ejercicio de gestión fiscal, o se acredite una causal eximente de responsabí/idad fiscal o aparezca demostrado que el daño investigado ha sido resarcido totalmente por pago o reintegro del bien."; aclarando que "Previo a la apertura de la indagación preliminar o del proceso de responsabilidad fiscal, procederá el archivo del asunto, mediante acto motivado, cuando del análisis del mismo se evidencie la caducidad de la acción fiscal o se determine la inexistencia de daño al patrimonio público." Expresando igualmente que, la Resolución Reglamentaria Orgánica REG-ORG-0039

de 2020 en su artículo 13 se refiere a la integración normativa, al indicar que "Cualquier vacío normativo en el presente acto administrativo, en relación con el Procedimiento Administrativo Sancionatorio Fiscal, las sanciones y su graduación, deberán suplirse conforme a las disposiciones legales, teniendo en cuenta el principio de reserva legal que impera en la materia ( ... )" Esbozando finalmente que, resulta importante tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 8º de la Ley 153 de 1885, el cual instituyó que "Cuando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho." Elevando en consecuencia, la consulta elevada a continuación:

1. En virtud de la integración normativa a que hace referencia el artículo 13 de la Resolución Reglamentaria Orgánica REG-ORG-0039 de 2020 y al principio de analogía del artículo 8º de la 153 de 1887, ¿es posible aplicar, en cuando a la motivación para el archivo de una averiguación preliminar, al Proceso Administrativo Sancionatorio Fiscal lo dispuesto para el Proceso de Responsabilidad Fiscal en los articulo 16 y 39 de la Ley 61 O de 2000 modificados por los artículos 131 y 135 del Decreto Ley 403 de 2020?

2. Si la anterior respuesta es negativa, ¿cuál sería el fundamento normativo o jurisprudencia! con base en el cual se pueda motivar el archivo de averiguación preliminar en un Proceso Administrativo Sancionatorio Fiscal?

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la Republica, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 2 de 12 En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución1 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de tas disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contrataría Generaf'2 así , como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contra/oría Generaf'3 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contrataría General de la República"4 . En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de ta Contrataría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscaf'5 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando

éstos lo soliciten"6 . Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20007 , esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica.

Revisada la base de datos Normatividad y Relatoría, se encuentra que esta Oficina se pronuncio respecto del concepto y naturaleza del Proceso Administrativo Sancionatorio Fiscal mediante concepto CGR-OJ-209-2021 con radicado 2021 IE0095268 y en relación al Archivo del Proceso Administrativo Sancionatorio Fiscal a través de concepto CGR-OJ-206 de 2021 con radicación 2021 IE0093378, cuyos fundamentos se retoman en lo pertinente en la presente respuesta, los cuales pueden ser consultados en los cuales pueden ser consultados en el aplicativo SINOR (Normatividad y Relatoría), a través de la página web institucional: www.contraloria.gov.co. 1 Art. 25 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. 2 Art. 43, numeral 4º del Decreto Ley 267 de 2000 3 Art. 43, numeral 5º del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000

7 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: ( ... ) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cual uier orden. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 3 de 11

4. Consideraciones Jurídicas 4.1. Problema jurídico Conforme a lo anterior, se abordará de fondo la consulta encaminada a determinar: ¿Es procedente aplicar como motivación para el archivo de una averiguación preliminar de un Proceso Administrativo Sancionatorio Fiscal, lo dispuesto para el Proceso de Responsabilidad Fiscal, de conformidad con lo instituido en los artículos 16º y 39º de la Ley 61 O de 2000 modificados por los artículos 131 y 135 del Decreto Ley 403 de 2020, respectivamente?

De esta manera, a fin de brindar elementos de juicio que permitan a la consultante dilucidar la problemática planteada, se abordarán los siguientes temas: 4.2 Principios aplicables al Proceso Administrativo Sancionatorio Fiscal. Como principios que, orientan la actuación de las autoridades públicas, en especial aquellos aplicables en materia administrativa sancionatoria, la Ley 1437 de 2011, ha instituido como tales: el debido proceso, igualdad, imparcialidad, buena fe, moralidad,

participación, responsabilidad, transparencia, publicidad, coordinación, eficacia, economía y celeridad. Ahora bien, de manera específica se han consagrado como principios propios del proceso administrativo sancionatorio fiscalª, el principio de legalidad, principio de tipicidad, principio de proporcionalidad, principio de razonabilidad, principio del debido proceso, principio de presunción de inocencia, principio de cosa juzgada y principio de prohibición de reformar para agravar. Por lo cual se procederá con el desarrollo general de aquellos que revisten mayor relevancia para la resolución del caso en particular. Es así que, en la Guía para la aplicación del Procedimiento Administrativo Sancionatorio Fiscal reseñada con código CMI - 03 - GU -001 de la Contraloría General de la Republica, se determinó: 4.2.1. Principio de Legalidad. 5.1 .4.1 Principio de Legalidad En aplicación del principio constitucional de legalidad de las sanciones, estas sólo proceden cuando han sido consagradas por una ley o un decreto con fuerza de ley como sancionables. Por tanto, es importante indicar la normatividad que sirve de fundamento a esa actuación cuando se adelante un Procedimiento Administrativo Sancionatorio Fiscal. 8 Guía para la aplicación del Procedimiento Administrativo Sancionatorio Fiscal reseñada con código CMI -03 -GU -001 de la Contraloría General de la Republica. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 4 de 11 En este sentido, la Corte Constitucional se ha pronunciado en Sentencia C-135 del

diecisiete (17) de marzo de 2016, Magistrado Ponente, Luis Ernesto Vargas Silva, frente al principio de legalidad: Las finalidades que persigue el principio de legalidad son (i) otorgar certidumbre normativa sobre la conducta y la sanción a imponer; (ii) exige que el texto predeterminado tenga fundamento directamente en la ley, sin que sea posible transferir tal facultad al Gobierno o a las autoridades administrativas, por ser competencia privativa del Legislador; (iii) constituye una salvaguarda de la seguridad jurídica de los ciudadanos; (iv) protege la libertad individual; (v) controla la arbitrariedad administrativa; y (vi) asegura la igualdad de todas las personas ante el poder punitivo y sancionador del Estado. 4.2.2 Principio de Tipicidad. 5.1.4.2 Principio de· Tipicidad Uno de los principios esenciales comprendidos en el artículo 29 de la Constitución Política es el principio de tipicidad, que se manifiesta en la "exigencia de descripción específica y precisa por la norma creadora de las infracciones y de las sanciones, de las conductas que pueden ser sancionadas y del contenido material de las sanciones que puede imponerse por la comisión de cada conducta, así como la correlación entre unas y otras". En relación al principio de tipicidad, la Corte Constitucional en Sentencia C713 del doce (12) de septiembre de 2012, mencionó: Por su parte, el principio de tipicidad se concreta a través de la descripción completa, clara e inequívoca del precepto - la orden de observar un determinado comportamiento, es decir de no realizar algo o de cumplir

determinada acción - y de la sanción - la consecuencia jurídica que debe seguir a la infracción del precepto -y busca que la descripción que haga el legislador sea de tal claridad ·que permita que sus destinatarios conozcan exactamente las conductas reprochables, evitando de esta forma que la decisión sobre la consecuencia jurídica de su infracción, pueda ser subjetiva o arbitraria. Sobre el particular, esta Corporación en Sentencia C-343 de 2006, señaló: Para que se pueda predicar el cumplimiento del contenido del principio de tipicidad, se habrán de reunir tres elementos, a saber: (i) Que la conducta sancionable esté descrita de manera específica y precisa, bien porque la misma esté determinada en el mismo cuerpo normativo o sea determinable a partir de la aplicación de otras normas jurídicas; (ii) Que exista una sanción cuyo contenido material este definido en la ley; (iii) Que exista correlación entre la conducta y la sanción;" Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 5 de 11 "( ... ) El principio de tipicidad en el derecho administrativo sancionador no se reclama con el mismo grado de rigor que se demanda en materia penal, en virtud de la divergencia en la naturaleza de las normas, el tipo de conductas reprochables, los bienes objeto de protección y la finalidad de la sanción. Sin embargo, ello no obsta para exigir la tipicidad de las conductas reprochables, la predeterminación de la sanción y la existencia de un

procedimiento que asegure el derecho a la defensa (. .. )" (Subrayado y negrilla fuera del texto.) 4.2.3 Principio de Proporcionalidad El principio de proporcionalidad en la aplicación de la sanción se refiere al razonamiento que debe realizar el operador jurídico fiscal en el momento de calificar la conducta. De tal forma, que este principio en materia sancionatoria administrativa, exige que tanto la falta descrita como la sanción correspondiente a la misma resulten adecuadas a los fines de la norma, los cuales como ya se expresó están constituidos por: (i) el cumplimiento de los deberes del cargo y (ii) el aseguramiento de los fines del Estado y de los principios de la función pública como la igualdad, la moralidad, la eficacia, la economía, la celeridad, la imparcialidad y la publicidad. 9 4.2.4. Principio de Razonabilidad El principio de razonabilidad exige del operador jurídico fiscal que al momento de adoptar una decisión, en esta se aplique la razón, el sentido común y la lógica, teniendo en cuenta entre otros factores, que la sanción por imponer busque la protección de los intereses públicos facilitando el ejercicio del control fiscal. 4.2.5. Principio al Debido Proceso. El artículo 29 de la Constitución Política de 1991, consagra el debido proceso, como principio rector que se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. En este entendido en Sentencia C-1189 de 2005 de la Corte Constitucional Magistrado Ponente Humberto Antonio Sierra, se señaló: "Las garantías propias del derecho fundamental al debido proceso, tales como

(i) el acceso libre y en igualdad de condiciones a la justicia; (ii) el acceso al juez natural; (iii) la posibilidad de ejercicio del derecho de defensa (con los elementos para ser oído dentro del proceso); (iv) la razonabilidad de los plazos para el desarrollo de los procesos; y, (v) la imparcialidad, autonomía e independencia de los jueces y autoridades, son elementos que deben ser garantizados durante el desarrollo de todo el procedimiento, y apuntan, principalmente, a brindar garantías mínimas previas. En efecto, los elementos del debido proceso arriba enumerados buscan garantizar el equilibrio entre las partes, previa la expedición de una decisión administrativa". (Subrayado y negrilla fuera del texto). 9 Corte Constitucional. Sentencia C-721del veinticinco (259 de noviembre de 2015. M.P. Jorge Ignacio Pretelt. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 6 de 11 Destacando a su vez, lo dispuesto por la Corte Constitucional en Sentencia C - 640 de 2002, en la que se dispone, que el resultado final por el cual propende el procedimiento administrativo sancionatorio, consiste: "Así, a partir de una concepción del procedimiento administrativo que lo entiende como un conjunto de actos independientes pero concatenados con miras a la obtención de un resultado final que es la decisión administrativa definitiva, cada acto, ya sea el que desencadena la actuación, los instrumentales o intermedios, el que le pone fin, el que comunica este último y

los destinados a resolver los recursos procedentes por la vía gubernativa, deben responder al principio del debido proceso. Pero como mediante el procedimiento administrativo se logra el cumplimiento de la función administrativa, el mismo, adicionalmente a las garantías estrictamente procesales que debe contemplar, debe estar presidido por los principios constitucionales que gobiernan la función pública y que enuncia el canon 209 superior. Estos principios son los de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad. (Subrayado y negrilla fuera del texto). 4.3. Proceso Administrativo Sancionatorio FiscalDecreto Ley 403 de 2020 El Decreto Ley 403 de 202010 , en sus artículos 78 a 88, regula lo concerniente al Procedimiento Administrativo Sancionatorio Fiscal, estableciendo de forma inicial que el mismo, es de naturaleza especial, el cual propende por el debido ejercicio de la vigilancia y el control fiscal, la protección del patrimonio público y el cumplimiento de los principios constitucionales y legales del control y la gestión fiscal. Mencionando a su vez que, las sanciones administrativas fiscales no tienen naturaleza disciplinaria ni indemnizatoria o resarcitoria patrimonial, pueden concurrir con esas modalidades de responsabilidad y proceden a título de imputación de culpa o dolo. En esta medida, conforme a los presupuestos instituidos en el artículo 88º de la norma en comento, el procedimiento administrativo sancionatorio fiscal se tramitará en lo no previsto en el presente decreto ley, por lo dispuesto en el Parte Primera, Título 111, Capítulo 111 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo o en las normas que lo modifiquen o sustituyan. Por ello, en aras de establecer las reglas para el ejercicio de la potestad sancionatoria fiscal al interior de la Contraloría General de la Republica, se profirió la Resolución Reglamentaria Orgánica REG-ORG-0039 del trece (13) de julio de 2020 y la Guía para la aplicación del Procedimiento Administrativo Sancionatorio Fiscal, reseñada con código CMI -03 - GU -001 con fecha de publicación el cinco (5) de mayo de 2021, destacada previamente, en el acápite donde se esbozó lo referente a los principios de este procedimiento. 10 Por el cual se dictan normas para la correcta implementación del Acto Legislativo 04 de 2019 y el fortalecimiento del control fiscal. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 7 de 11 4.4. Averiguación Preliminar en Proceso Administrativo Sancionatorio Fiscal De conformidad con lo dispuesto en el articulo 88° del Decreto Ley 403 de 2020, se efectúa la remisión normativa en aquellos aspectos no regulados por el referido Decreto a la Parte Primera, Título 111, Capítulo 111 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo o en las normas que lo modifiquen o sustituya. En este orden, el Procedimiento Administrativo Sancionatorio Fiscal se adelantará siguiendo los cauces procedimentales determinados en los artículos 47° a 52º de la

Ley 1437 de 2011 y las modificaciones a los mismos consagrada por la Ley 2080 del veinticinco (25) de enero de 2021 . Como etapa del Procedimiento Administrativo Sancionatorio Fiscal, se ha consagrado una de carácter previa y facultativa para la autoridad competente, denominada averiguación preliminar, que tiene por finalidad establecer las circunstancias de un caso concreto, sobre la comisión de una falta o infracción y determinar su viabilidad.11 Dicha etapa ha sido definida en el inciso segundo del Artículo 47° de la Ley 1437 de 2011, a saber "(. .. ) Las actuaciones administrativas de naturaleza sancionatoria podrán iniciarse de oficio o por solicitud de cualquier persona. Cuando como resultado de averiguaciones preliminares, la autoridad establezca que existen méritos para adelantar un procedimiento sancionatorio, así lo comunicará al interesado. Concluidas las averiguaciones preliminares, si fuere del caso, formulará cargos mediante acto administrativo en el que señalará, con precisión y claridad, los hechos que lo originan, las personas naturales o jurídicas objeto de la investigación, las disposiciones presuntamente vulneradas y las sanciones o medidas que serían procedentes Este acto administrativo deberá ser notificado personalmente a los investigados. Contra esta decisión no procede recurso. ( ... )" Por otra parte, el Consejo de Estado, Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo, con radicación número del 25000-23-24-000-2012-00678-03 de fecha tres (3) de diciembre de dos mil veinte (2020), consideró: "( ... ) La averiguación preliminar no está sujeta a formalidad alguna, y que su

única finalidad es la de permitirle al ente de control contar con la información necesaria para establecer si se debe o no abrir una investigación administrativa, de modo que si ya dispone de ella en virtud de cualquier otro medio legal, la decisión de iniciar dicha investigación bien puede ser tomada sin que forzosamente deba surtirse averiguación previa alguna, de suerte que ésta no es una etapa obligatoria del procedimiento sancionatorio, como sí lo son la investigación ( apertura, notificación y práctica de pruebas), el informe de calificación que debe rendir el investigador, el traslado de dicho informe al 11 Numeral 5.3.1.1. Averiguación Preliminar. Guía para la aplicación del Procedimiento Administrativo Sancionatorio Fiscal reseñada con código CMI -03 -GU -001 de la Contraloría General de la Republica. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 8 de 11 investigado y la decisión, amén de que la vía gubernativa, la cual depende de que el interesado haga uso de ella, se surtirá conforme el C.C.A., según la remisión que al efecto se hace en el artículo 52 en comento ( ... ) "( ... ) El criterio expuesto en la jurisprudencia citada, señala que la averiguación preliminar no está sujeta a formalidad alguna pues su única finalidad es permitir establecer si existen méritos para adelantar o no una investigación formal. Una vez se inicie la investigación se darán a conocer las pruebas a quienes sean vinculados a dicha actuación administrativa para

que, puedan ejercer su debida defensa. Por lo tanto, no se vulnera el debido proceso cuando se adelanta una averiguación preliminar sin la vinculación o determinación de personas por cuanto su finalidad no es sancionar, sino verificar si existen circunstancias que puedan constituir una vulneración a las normas y con ello, tener sustento para abrir una investigación. ( ... )" (Subrayado y negrilla fuera del texto) A su vez, la Corte Constitucional en Sentencia T-595 del seis (6) de diciembre de dos mil diecinueve (2019), Magistrado Ponente, Alejandro Linares Cantillo, en relación a las características de la etapa de averiguación preliminar, sostuvo: El Capítulo 111 de la Ley 1437 de 2011 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo ("CPACA") contiene la regulación del procedimiento administrativo sancionatorio general. De acuerdo con el 47 del CPACA, el procedimiento administrativo está precedido de una fase previa de averiguaciones preliminares: "Cuando como resultado de averiguaciones preliminares, la autoridad establezca que existen méritos para adelantar un procedimiento sancionatorio, así lo comunicará al interesado. Concluidas las averiguaciones preliminares, si fuere del caso, formulará cargos mediante acto administrativo." Después de esta etapa (i) se profiere el acto administrativo de formulación de cargos; (ii) los investigados presentan sus descargos; (iii) se adelanta el periodo probatorio; y (iv) se profiere la decisión administrativa. Estas etapas se encuentran reguladas en los arts. 48-52 del CPACA. El CPACA no contiene una definición de la fase de averiguaciones preliminares.

Tampoco establece cuáles son las actividades que deben llevarse a cabo ni cuál es el término dentro del cual esta etapa debe agotarse. Sin embargo, el Consejo de Estado ha señalado que la fase de averiguaciones preliminares es una fase que tiene como objeto que la entidad recaude la información necesaria para establecer si se debe o no abrir una investigación administrativa. Igualmente, ha señalado que las averiguaciones preliminares: (i) no están sujetas a formalidad alguna; (ii) no constituyen una etapa obligatoria; y las entidades no están obligadas a abrir una investigación (iii) administrativa. Solo deben hacerlo si después de hacer las labores de verificación, encuentran méritos para iniciar un procedimiento sancionatorio. (Subrayado y negrilla fuera del texto). Destacando de esta forma que la etapa de averiguación preliminar no se encuentra revestida de formalidad alguna, ni constituye una fase obligatoria, teniendo entonces Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 9 de 11 como único fin, determinar si existen razones fundadas para dar inicio a un procedimiento de carácter sancionatorio. La fase preliminar solo se presenta en dos supuestos, a saber, cuando: a) no se tiene certeza de quien es el autor y b) no se tiene certeza si la conducta efectivamente existió. Aunado a lo expuesto, se debe mencionar que en el artículo 49º de la Ley 1437 de 2011, se consagran los requisitos que debe contener la decisión que ponga fin al procedimiento administrativo sancionatorio,

1. La individualización de la persona natural ó jurídica a sancionar,

2. El análisis de hechos y pruebas con base en los cuales se impone la sanción.

3. Las normas infringidas con los hechos probados.

4. La decisión final de archivo o sanción y la correspondiente fundamentación.

De lo que se colige que, si bien esta disposición normativa es aplicable para aquellos eventos en los que se dará fin al procedimiento administrativo sancionatorio, es factible predicar que aquel acto administrativo que finaliza la etapa de averiguación preliminar contenga el análisis de hechos y las pruebas recaudadas, y en consecuencia la correspondiente fundamentación de la decisión proferida de no continuar con la apertura de la formulación del pliego de cargos, por estimar que no existe el mérito suficiente. Corolario de lo antes dicho, se tiene que, la averiguación preliminar es facultativa y su fin es establecer los elementos de juicio necesarios para dar inicio formal a un proceso sancionatorio y de no ser así, evitar un desgaste inútil de la administración, caso en el cual, lo propio es el archivo de las diligencias. Debe señalarse que ésta no está sujeta a ritualidad alguna y que la misma no comporta una actuación administrativa, y tal como lo señala la preceptiva, se trata de una averiguación que realiza la entidad para efectos de reunir los elementos que considere le hacen falta para formular un pliego de cargos. Las averiguaciones son eventuales, pues las mismas proceden si fuere necesario, tampoco constituyen una etapa previa del procedimiento administrativo y habida cuenta su naturaleza, la misma es unilateral. Como se señaló, teniendo en cuenta que las contralorías no cuentan con norma

especial que regule el procedimiento sancionatorio de su competencia, deben aplicar el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso administrativo. Luego, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 1437 de 2011, si el operador fiscal, no tiene la certeza o los elementos necesarios para abrir proceso formal, bien puede acudir a la iniciación de una averiguación preliminar, pues la norma se lo permite. En lo tocante al control fiscal, habrá casos en que no se cuente con la información y claridad suficientes para abrir el proceso administ