CGR - Concepto 0054 de 2018

O Contraloria General de la Republica SOD 26-04-2018 16:54 CONTRALORÍA Al Contestar Cite Este No.: 201BEE0050303 Fol:2 Anex:0 FA:0

ORIGEN 80112-OFICINA JURÍDICA / IVAN DARIO GUAUQUE TORRES

GENERAL °E LA REPÚBLICA DESTINO OSCAR JAVIER GARZON OSORNO

ASUNTO CONSULTA 2018ER0023327

OBS (cid:9) 054 CGR — OJ - de 2018 2018EE0050303(cid:9) 1111111111111111111111111111111111111111111111 80112Bogotá D.C., Señor

OSCAR JAVIER GARZÓN OSORNO

Carrera 15 # 12 — 20 Barrio San Francisco, Sincelejo —Sucre.

Tel: 3002791903

Sincelejo —Sucre.

Referencia: Respuesta al radicado 2018ER0023327

Tema: Control fiscal a la contratación administrativa.- Prueba de la calidad de una obra pública, en relación con el vencimiento del amparo de póliza de estabilidad de la misma.

Respetado señor Garzón: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la comunicación citada en la referencia', la cual procedemos a responder a continuación, siendo oportuno informar que el cómputo de los términos fue suspendido durante los días 26, 27 y 28 de marzo de 2018 por disposición de la Resolución Reglamentaria Ejecutiva n.° REG-EJE 0040 del 16 de marzo de 2018

de la CGR2:

1. Antecedentes.

Mediante su oficio formula las siguientes preguntas: " 1.(cid:9) Establecer la conducencia y pertinencia por parte de su oficina, de ordenar la práctica de pruebas encaminadas a determinar la calidad de una obra pública de la cual ya se encuentra vencido el amparo de su póliza de estabilidad.

2. En la eventualidad de llegarse a practicar las pruebas sobre la obra descrita anteriormente, como (sic) se podría catalogar el resultado de dicha prueba al tenor de una nulidad."

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica.

La competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. 2 Resolución Reglamentaria Ejecutiva n.° REG-EJE 0040 — 2018, de fecha 16 de marzo de 2018 de la CGR, publicada en el Diario Oficial n.° 150541 del 20 de marzo de 2018. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 1 de 4 CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA que formulen las dependencias internas de la Contraloríá General de la República, "sobre interpretación y los empleados de las mismas y las entidades vigiladas aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la

Contraloría Generaf'3, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría Generaf'4 y las presentadas por la ciudadanía "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría respecto de General de la Repüblica"5. "orientar a las dependencias de la En este orden, mediante su expedición se busca Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"6 y "ásesorarjurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7. Finalmente se aclara que no todos nuestros conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 168 del Decreto Ley 267 de 2000, ésta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s). Una vez valorado el asunto puesto a consideración, es procedente indicar que de conformidad con lo establecido en el artículo 43 del Decreto Ley 267 de 2000, los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución9, ni tienen el

carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal, 3.(cid:9) Consideraciones jurídicas. El problema planteado en la consulta es si resulta conducente y pertinente ordenar la práctica de pruebas por parte de la CGR encaminadas a determinar la calidad de República de Colombia, Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000. 3 República de Colombia, Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000. 4 República de Colombia, Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000. 5 República de Colombia, Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. 6 República de Colombia, Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000. 7 República de Colombia, Decreto Ley 267 de 2000, artículo 43. Oficina Jurídica. Son funciones de la Oficina 8

Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden.

República de Colombia, Art. 28, Ley 1755 de 2015. 9 Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia

Página 2 de 4 O CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA una obra pública, cuando se encuentra vencido el amparo de su póliza de estabilidad y si, en tal caso, existiría nulidad de la prueba. Consulta que se abordará desde el principio de necesidad de la prueba en la indagación preliminar y en el proceso de responsabilidad fiscal. En primer lugar, es pertinente contextualizar la diferencia entre los conceptos de conducencia y pertinencia de la prueba. "La conducencia es la idoneidad legal que tiene una prueba para demostrar determinado hecho. Es una comparación entre el medio probatorio y la ley, a fin de que, con la comparación que se haga se pueda saber si el hecho se puede demostrar en el proceso, con el empleo de este medio probatorio. La pertinencia es la relación de facto entre los hechos que se pretenden demostrar y el tema del proceso."1° En segundo lugar, respecto a las causales de nulidad en el proceso de responsabilidad fiscal se encuentra que la norma especial es el artículo 36 de la Ley 610 de 2000 o que expresa: "Son causales de nulidad en el proceso de responsabilidad fiscal la falta de competencia del funcionario para conocer y fallar; la violación del derecho de defensa del implicado; o la comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso. La nulidad será decretada por el funcionario de conocimiento del proceso", a su turno los artículos 37 y 38 de la Ley 610 de 2000 así como el 109 de la Ley 1474 de 2011, desarrollan lo concerniente a su saneamiento y la oportunidad para proponerlas. Ahora bien, de acuerdo al artículo primero de la Ley 610 de 2000, el proceso de

responsabilidad fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado. En tal escenario, el Título II, Actuación Procesal, Capítulo I, "Pruebas", de la Ley 610 de 2000, desarrolla en los artículos 22 a 32 lo pertinente a la necesidad de la prueba, de ellos destacamos: "Artículo 22. Necesidad de la prueba. Toda providencia dictada en el proceso de responsabilidad fiscal debe fundarse en pruebas legalmente producidas y allegadas o aportadas al proceso. Artículo 23. Prueba para responsabilizar. El fallo con responsabilidad fiscal sólo procederá cuando obre prueba que conduzca a la certeza del daño patrimonial y de la responsabilidad del investigado." Dentro de los procesos de responsabilidad fiscal, la Ley 610 de 2000 y la Ley 1474 de 2011 regulan lo pertinente al decreto y práctica de pruebas, en la medida que las decisiones a proferir deben sustentarse en el acervo probatorio.(cid:9) Siendo Manual de Derecho Probatorio pág-27, Jairo Parra Quijano — Ediciones Librería El Profesional — Bogotá. 10 Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 3 de 4

il C ) CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA determinante establecer con certeza el daño patrimonial y la responsabilidad del investigado. De ello, se concluye que las actividades planteadas en la pregunta corresponden a las finalidades propias de los procesos de responsabilidad fiscal, por lo que el pronunciamiento sobre la conducencia y pertinencia de los medios probatorios habrá que decidirlo de cara a las particularidades del caso concreto; es decir, no es un asunto que pueda resolverse en abstracto sino en relación con los hechos investigados, las pruebas que obren en el expediente y los requisitos sustanciales exigidos legalmente para cada acto procesal de trámite o finalización del procedimiento. Por lo tanto, son los deberes frente al principio de la necesidad de la prueba, los que justifican que llegado el caso y para cada actuación particular, se adelante la etapa probatoria que permita obtener la certeza del daño patrimonial y de la responsabilidad del investigado, toda vez que si no hay certeza sobre estos elementos no se puede proferir fallo con responsabilidad fiscal, siendo esta una imposición legal que orienta la conducencia y pertinencia de la prueba. En este sentido, la carga probatoria sobre el daño patrimonial y la responsabilidad del investigado, que compete al ente de control fiscal es independiente de la existencia de garantes o pólizas sobre las obras públicas, que pudieran no existir o encontrarse vencidos sus amparos, situación última que no afecta la realización de la fase probatoria del proceso, Así la vigencia de la póliza de garantía, corresponde a la solicitada por el tomador del contrato de seguro regido por las normas civiles y comerciales, siendo diferente la responsabilidad fiscal de índole resarcitorio del

gestor fiscal, quien debe resarcir al patrimonio estatal el daño por él generado, mientras que la responsabilidad fiscal de la aseguradora corresponde a su vinculación a los procesos de responsabilidad fiscal en su calidad de garante ó tercero civilmente responsable, en el marco del cubrimiento pactado en el contrato de seguro. Escenario en el cual no se vislumbra la nulidad de la prueba. Cordialmente, 1" /I 41

IVÁ UAUQUE TORRES

Direc or Oficina Jurídica.

Proyectó: Andrés Rolando Ramírez Guacanem

Revisó: Pedro Pablo Padilla Castro N.R. 2018E 80023327

TDR 80112-033 Conceptos Jurídicos Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 4 de 4