CGR - Concepto 0056 de 2017

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CONTRALORÍA

OFICENA GENERAL. DE. LA REPÚBLICA 1 J1.11.dDICA Contratarla General de la Repoblad :: SGD 27-03-201711:25

Al Contestar Cite Este No.: 20171E0026568 Fat3 Anesdl FATO ORIGEN 80112-0FICINAJURIDICA NESTOR IVÁN ARIAS AFANADOR DESTINO 80183-GRUPO DE INVESTIGACIONES, JUICIOS FISCALES Y JURISDICCIÓN COACTIVA DEPARTAMENTAL COLEGIADA DE CAOUETA/ PAOLA ANDREA CALDERON ASUNTO RESPONSABILIDAD FISCAL -GRADO DE IMPUTACKNI - LEY 1474 DE 2011

OBS 056(cid:9) OJ — CGR de 2017 20171E0026566(cid:9) 11111111111111111111111111111111111111111111111 Bogotá, D.C., Señora

PAOLA ANDREA CALDERON

Coordinadora Grupo de Investigaciones Gerencia Departamental Colegiada del Caquetá Km. 2 vía a Morelia Florencia - Caquetá Asunto:(cid:9) Responsabilidad Fiscal — Grado de Imputación — Ley 1474 de 2011

1. Antecedentes.

Esta Oficina ha recibido su solicitud de concepto jurídico radicada bajo el número 20171E0013701 en la que solicita se diluciden los términos culpa grave y dolo que se tienen en cuenta como elementos de la responsabilidad fiscal y en especial como se deben entender tales nociones antes de la expedición de la Ley 1474 de 2011.

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Cpntraloría General de la

República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución', ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones 1 R epública de Colombia, Ley 1755 de 2015, artículo 28. Carrera 69 No. 44-35 Edificio Paralelo 26 P. 15 • PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co Página lde 6 CONTRALORIA GENERAL PE LA REPÚBLICA JURIDIGA legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General', así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia,de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General' y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República". En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscat'5 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control

fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"6. Finalmente se aclara que no todos nuestros conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 167 del Decreto Ley 267 de 2000, ésta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Consideraciones Jurídicas.

Teniendo en cuenta los argumentos expuestos por la consultante, es preciso señalar que en el concepto jurídico 2014EE0173363 del 24 de octubre de 2014 proferido por esta Oficina se señaló en relación con la inquietud formulada, lo siguientes: "Para efectos de definir el dolo o culpa grave, se recurre a la jurisprudencia, la cual a su vez, se remite a la doctrina para su conceptualización, al señalar que "la culpa grave señalan los hermanos Mazeaud, que si bien es cierto no es intencional, es particularmente grosera. "Su autor no ha querido realizar el daño, pero se ha comportado como si lo hubiera querido; era preciso no comprender quod omnes inteligunt para obrar como él lo ha hecho, sin querer el daño". De acuerdo con la jurisprudencia citada por estos autores incurre en culpa grave aquel que ha "...obrado con negligencia, despreocupación o temeridad especialmente graves..." (Derecho civil, 2 Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000. 3 Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000.

4 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000. S Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000. Art. 43. OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e 7 interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Cabe resaltar que este criterio fue igualmente ratificado en el concepto 2015EE0116282 Carrera 69 No. 44-35 Edificio Paralelo 26 P. 15 • PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co Página 2 de 6 CO 9 O NTRA RIA 1,E LICA 1 °Jj:IfIZA parte II. Vol. II, pág. 110)9 y agregan que "... reside esencialmente en un error, por una imprudencia o negligencia tal, que no podría explicarse sino por la necedad, la temeridad o la incuria del agente..." (Mazeaud y Tunc, Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil, Delictual y Contractual, Tomo 1, Volumen II, pág. 384)" Y para definir el dolo, ha enseñado la misma Corporación que por éste debe entenderse "aquella conducta realizada por el autor con la intención de generar un daño a una

persona o a su patrimonio. Así pues, dentro de los aspectos integrantes del dolo, nuestra doctrina ha mencionado que "deben estar presentes dos aspectos fundamentales, uno de carácter intelectivo o cognoscitivo y otro de naturaleza volitiva; o en palabras más elementales, para que una persona se le pueda imputar un hecho a título de dolo es necesario que sepa algo y quiera algo; que es lo que debe saber y que debe querer...49, de donde los dos aspectos que resultan fundamentales, pues el volitivo es el querer la conducta dañina y el cognitivo le entrega al autor aquellos elementos necesarios para desarrollar la conducta de manera tal que logre u obtenga el fin dañino deseado"11. (...) Puntualizó también que "las nociones de culpa grave o dolo establecidas en el régimen civil deben ser acompasadas con la órbita funcional del servidor público, de manera que estos aspectos subjetivos de su actuación deban ser analizados y valorados a la luz del principio de legalidad, porque quienes están al servicio del Estado y de la comunidad, responden por infringir la Constitución y las leyes y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones, precepto constitucional previsto tanto en la Carta de 1991 (art. 6) como la de 1886 (art. 20)42 Ahora bien, teniendo en cuenta que la peticionaria solicita se indique cómo deben entenderse las nociones de culpa grave y dolo antes de la expedición de la Ley 1474 de 2011, esta Oficina conviene en señalar que en el concepto 80112-2169 del 01 de agosto de 2003, se puntualizó lo siguiente:

Como lo hemos señalado, la Ley 42 de 1993, no determinó a que título se imputaba la responsabilidad fiscal, en este orden le correspondió a la jurisprudencia y a la doctrina fijar tal criterio. En tal sentido se señaló que esta clase de responsabilidad se imputaba a título de culpa leve, es decir por el descuido en el manejo de los fondos o bienes públicos que emplearía un hombre en el manejo de sus negocios. Mediante la Sentencia C-619 de 2002, al realizarse el examen de constitucionalidad del parágrafo 2° del artículo 4° de la Ley 610 de 2000, se determinó que el Constituyente guardó silencio sobre este punto, toda vez que en los artículos 267 y 9 Cfr. Sentencia del 25 de julio de 1994, Expediente 8493, C.P. Carlos Betancur Jaramillo. La jurisprudencia de la Sección antes de la expedición de la Ley 678 de 2001 se apoyó en esta doctrina para precisar el alcance de la culpa grave. 10 Alfonso Reyes Echandía, Culpabilidad. Tercera Edición. Editorial Temis, 1998, pág. 43 11 Consejo de Estado. Sección Tercera. C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Radicación 25000-23-26-000-2001-02841-01 (30226) 26 de mayo de 2010. 12 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 27 de noviembre de 2006, expediente 30113. C.P. Ramiro Saavedra Becerra. Carrera 69 No. 44-35 Edificio Paralelo 26 P. 15 • PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co

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OFICINA GENERAL DE LA REPÚBLICA 1 JURÍDICA 268 de la Constitución Política de Colombia en donde se regula el control fiscal, nada se dijo al respecto. En este entendido concluyó la Corte Constitucional que le corresponde al legislador fijar los criterios de graduación de la culpa, no sin antes indicar que debe partirse de un fundamento constitucional. Por tanto, y dada la identidad con la naturaleza de la responsabilidad patrimonial de la acción de repetición de que trata el artículo 90 de la Constitución Política, igual tratamiento ha de dársele a la responsabilidad fiscal. Sobre la responsabilidad patrimonial del Estado, la Corte Constitucional en Sentencia C-285/02 Magistrado Ponente, Jaime Córdoba Triviño, ha expresado: "3. Pero el constituyente no solo consagró en el artículo 90 de la Carta el daño antijurídico imputable al Estado como fundamento de su responsabilidad patrimonial, sino que además determinó el fundamento de la responsabilidad personal de sus agentes al ordenarle que repita contra éstos cuando su condena a la reparación patrimonial sea consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de tales agentes. (Resaltado fuera de texto). En tal sentido la Corte Constitucional en Sentencia C-619 de agosto 8 de 2002, Magistrados Ponentes, Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Escobar Gil señaló: "... el criterio o fundamento de imputación de la responsabilidad patrimonial del agente frente al Estado ha sido claramente definido por el constituyente. Como ha quedado visto, él se circunscribe a los supuestos de dolo y culpa grave y, por tanto, no es

posible que se genere responsabilidad patrimonial del agente estatal cuando su obrar con culpa leve o levísima ha generado responsabilidad estatal." " Así las cosas, el criterio de imputación a aplicar en el caso de la responsabilidad fiscal no puede ser mayor al que el constituyente fijó para la responsabilidad patrimonial del funcionario frente al Estado, pues se estaría aplicando un trato diferencial de imputación por el solo hecho de que a la declaración de responsabilidad se accede por distinta vía..." Así, se establece un nuevo marco jurídico para el daño antijurídico imputable al Estado como fundamento de su responsabilidad patrimonial. Debe tener origen en la conducta del agente que debe ser dolosa o gravemente culposa, para que pueda procederse a la indemnización resarcitoria a través de la acción de reparación establecida en la ley. Teniendo en cuenta lo expuesto por la Corte Constitucional, a partir de este pronunciamiento jurisprudencia!, en relación con el análisis de la especie de culpa para imputar responsabilidad fiscal, se realizará únicamente a título de dolo o culpa grave. Carrera 69 No. 44-35 Edificio Paralelo 26 P. 15 • PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co Página 4 de 6 o CONTRALORÍA OFICINA En consideración a los análisis realizados, toda vez que se impute responsabilidad fiscal, debe enmarcarse la conducta en las acciones o actividades en el rango de dolo o culpa grave. Para abundar en definiciones es importante recordar la que trae a este propósito el Código Civil:

Culpa Grave: "La que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios. Esta culpa en materia civiles equivale al dolo" (artículo 63 del Código Civil) A su vez, teniendo en cuenta que la Corte ha fijado un alto grado de afinidad temática ante la acción de responsabilidad fiscal y la patrimonial en las Sentencias C-046 de 1994, T-973 de 1999 y C-205 de 2002, es pertinente recordar las definiciones que sobre estos conceptos trae la Ley 678 de 2001, teniendo en cuenta el vacío de la Ley 610 de 2000, en esta materia. "Artículo 5° Dolo. La conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado. Se presume que existe dolo del agente público por las siguientes causas: 1.O brar con desviación de poder.

2. Haber expedido el acto administrativo con vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada o de la norma que le sirve de fundamento.

3. Haber expedido el acto administrativo con falsa motivación por desviación de la realidad u ocultamiento de los hechos que sirven de sustento a la decisión de la administración.

4. Haber sido penal o disciplinariamente responsable a título de dolo por los mismos daños que sirvieron de fundamento para lá responsabilidad patdmonial del Estado.

5. Haber expedido la resolución, el auto o sentencia manifiestamente contrario a derecho en un proceso judicial." "ARTÍCULO 6° Culpa grave. La conducta del agente del Estado es gravemente

culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. Se presume que la conducta es gravemente culposa por las siguientes causas: 1.V iolación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho.

2. Carencia o abuso de competencia para proferir de decisión anulada, determinada por error inexcusable.

3. Omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error inexcusable.

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,PU RIDICAA

4. Violar manifiesta o inexcusablemente el debido proceso en lo referente a detenciones arbitrarias y dilación en los términos procesales con detención física o corporal." Sobre este particular, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en Sentencia de noviembre 13 de 1956, manifestó: "El dolo es la culpa intencional e implica astucia o engaño para sorprender el consentimiento de la víctima. La intención de engañar debe estar acompañada de maniobras mediante las cuales se logre el engaño y por esto la ley habla de "intención positiva" de inferir injusticia. Por consiguiente, para justipreciar el dolo, debe entenderse tanto a lo subjetivo como a lo objetivo, esto es, combinar adecuadamente la intención con su manifestación externa. Además, los medios de

engaño debe tener cierto grado de importancia capaces de inducir en error a personas de mediana previsión." Finalmente conviene en señalar esta Oficina Jurídica que la determinación de la ocurrencia o no de una presunta nulidad en cada caso concreto debe ser examinada y decidida por el respectivo operador jurídico, motivo por el cual no resulta viable emitir pronunciamiento sobre el particular. En los anteriores términos, se absuelve su consulta. Cordialmente, .44.41:1

NESTO IV ARIASA ADOR

Director Oficina Jurídica

Proyectó: Johana Assien Arévalo (cid:9) ,

Revisó: José Díaz Peñaloz (cid:9) )01?

Radicado: 20171E0013701

TRD. 80112-033 — Conceptos Jurídicos. Conceptos Jurídicos. Carrera 69 No. 44-35 Edificio Paralelo 26 P. 15 • PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co Página 6 de 6