CGR - Concepto 0060 de 2017

Contraloría General de la Republica SUD 27-03-2017 08:43 CONTRALORÍA ORIGEN 80112-OA Fl I CC Io Nn Ate Js Uta Rr I DC Ii Cte A E / s Nte E SN To O.: R2 .0 I1 V7 ÁE NE 0 A0 R3 IA85 S7 A9 F F Ao Nl: A3 DA On Res :0 FA:0

OFICINA DESTINO ELKIN JOSE BOLAÑOS ACUÑA GENERAL DE LA REPÚBLICA I JURIDICA ASUNTO RESPUESTA A SOUCITUD CULPA GRAVEDETRIMENTO PATRIMONIAL

OBS (cid:9) 2017EE0038579(cid:9) 1111111111111111E1 11 11111 11 1 1111 111111 1111 III 060(cid:9) OJ — CGR de 2017 Bogotá D.C., Señor

ELKIN JOSE BOLAÑOS ACUÑA

Carrera 22 No.13 — 60 Plato - Magdalena veeduriasaludableplato@yahoo.es Asunto: Respuesta a consulta sobre culpa grave — detrimento patrimonial y sus consecuencias.

1. Antecedentes.

Esta Oficina recibió su consulta remitida de la Contraloría Delegada para la Participación Ciudadana por competencia, la cual, fue radicada bajo el número 2017ER0026698, en la que formula el siguiente interrogante: "(...) Si la culpa grave, acarrea detrimento patrimonial. Y cuáles son sus consecuencias".

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica.

Los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Contraloría General

de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución'', ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser ufilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la Contraloría General de la República, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generar2, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría Generaf'3 y las 'República de Colombia, Art. 28, Ley 1755 de 2015. 2 República de Colombia, Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000. 3 República de Colombia, Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000. Carrera 69 No. 44-35 Edificio Paralelo 26 P. 15 • PBX: 5187000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co Página 1 de 5 O

CONTRALORÍA

OF1 I GENIRAL DE LA RePt:IDLICA 1 JURIDICA presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República'''.

En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"5 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"6. Finalmente se aclara que no todos nuestros conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 167 del Decreto Ley 267 de 2000, ésta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s). No obstante lo anterior, y con el propósito de brindar elementos de juicio que contribuyan a ilustrar el tema puesto a consideración, pasa este Despacho a formular algunas consideraciones jurídicas de manera general y abstracta sobre el particular.

3. Consideraciones Jurídicas.

La Ley 610 de 2000, por medio de la cual, se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías, define aquellos en el artículo 1° como "el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado". En relación con el proceso de responsabilidad fiscal, la Corte Constitucional8, se

ha pronunciado señalando que el mismo encuentra su sustento en la Constitución Política, al señalar que: "El proceso de responsabilidad fiscal se fundamenta en el numeral 5 del artículo 268 de la Constitución, según el cual el Contralor General de la República tiene la atribución de establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances República de Colombia, Art. 43, numeral 1.2 del Decreto Ley 267 de 2000. 5 República de Colombia, Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. República de Colombia, Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000. 6 República de Colombia, Decreto Ley 267 de 2000, artículo 43. Oficina Jurídica. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. 8 Corte Constitucional. Sentencia C-840 del 9 de agosto de 2001. Magistrado ponente: Dr. Jaime Araujo Rentería. Bogotá D.C. Carrera 69 No. 44-35 Edificio Paralelo 26 P. 15 • PBX: 5187000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co Página 2 de 5 O

CONTRALO R l'A

OFICINA

GENERAL DE LA REPÚBLICA 1 JURÍDICA

deducidos de la misma, facultades que a su vez tienen asiento en la función pública de vigilancia y control sobre la gestión fiscal que realicen los servidores públicos o los particulares en relación con los bienes y recursos estatales puestos a su cargo. Funciones éstas que por igual se predican de las contralorías territoriales (art. 272, ínc. 6° C.P.). Conforme a lo anterior, las competencias que asisten a todas las contralorías se expresan a través de dos momentos teleológicamente concatenados, sin que el segundo de ellos deba darse necesariamente en todos los casos. Es decir, en un primer momento las contralorías realizan el control fiscal dentro de sus respectivas jurisdicciones, formulando al efecto (cid:9) las (cid:9) correspondientes (cid:9) observaciones,(cid:9) conclusiones, recomendaciones, y llegado el caso, las glosas que puedan derivarse del examen de los actos de gestión fiscal seleccionados. Si con ocasión de esa vigilancia, en forma inmediata o posterior surge alguna información concerniente a hechos u omisiones eventualmente constitutivos de daño fiscal, procede la iniciación, trámite y conclusión del segundo momento, esto es, del proceso de responsabilidad fiscal. El cual, en todo caso, está sujeto a la oportunidad que le otorgan las figuras de la caducidad y la prescripción". Para que se pueda configurar la responsabilidad fiscal, se deben reunir los siguientes elementos, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 5° de la Ley 610 de 2000: 1. Una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal; 2. Un daño patrimonial al Estado; y, 3. Un nexo causal entre

los dos elementos anteriores. Respecto del primer elemento, debe entenderse por conducta aquella acción u omisión que lleva a la producción del daño fiscal. En relación con el grado de culpa con el que se debe producir o contribuir al detrimento del patrimonio público para establecer la responsabilidad fiscal, la Ley 1474 de 2011, contempla en el artículo 118, que deberá ser a título de dolo, o, de culpa grave. Como quiera que la petición indaga sobre la culpa grave, para esclarecer su significado, se acudirá a la jurisprudencia, la cual a su vez, se remite a la doctrina para su conceptualización, al señalar que "la culpa grave señalan los hermanos Mazeaud, que si bien es cierto no es .intencional, es particularmente grosera. "Su autor no ha querido realizar el daño, pero se ha comportado como si lo hubiera querido; era preciso no comprender quod omnes intellgunt para obrar como él lo ha hecho, sin querer el daño". De acuerdo con jurisprudencia citada por estos autores incurre en culpa grave aquel que ha "... obrado con negligencia, despreocupación o temeridad especialmente graves..." (Derecho Civil, Parte II, vol. II, pág. 110)12 y agregan que "...reside esencialmente en un error, en una imprudencia o negligencia tal, que no podría explicarse sino por la necedad, la temeridad o la incuria del agente..." (Mazeaud y Tune, Tratado Teórico y Práctico Carrera 69 No. 44-35 Edificio Paralelo 26 P. 15 • PBX: 5187000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co

Página 3 de 5 O

CONTRALORÍA

OFIC INA GENERAL DE LA 'REPÚBLICA I JURIDICA de la Responsabilidad Civil, Delictual y Contractual, Tomo 1, Volumen II, pág 384.)"9 En relación con el segundo elemento de la responsabilidad fiscal, esto es el daño patrimonial al Estado, el artículo 6° de la Ley 610 de 2000, dice que consiste en "la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías. Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público".(cid:9) El texto subrayado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-340 de 2007. Es preciso señalar que no basta para efectos de determinar si hay lugar a endilgar responsabilidad fiscal, con que exista una conducta dolosa o culposa y el daño patrimonial, sino que el operador fiscal deberá establecer si hay nexo causal entre los dos elementos definido por el Consejo de Estado", como "la relación

que existe entre un hecho antecedente y un resultado, de forma tal que si el primero no se hubiere presentado, el segundo tampoco". Por último, respecto de las consecuencias que se derivan una vez se ha determinado que se es responsable fiscal como producto de un proceso, debe entenderse que este último reviste una naturaleza resarcitoria, no sancionatoria. En concordancia con esto, se trae a colación en lo pertinente a la precitada Sentencia 840 de 2001, la cual señala que, "dicho proceso permite establecer la responsabilidad de quien tiene a su cargo bienes o recursos sobre los cuales recae la vigilancia de los entes de control, con miras a lograr el resarcimiento de los daños causados al erario público. (...). El proceso de responsabilidad fiscal es de naturaleza administrativa; de ahí que la resolución por lá cual se decide finalmente sobre la responsabilidad del procesado constituya un acto administrativo que, como tal, puede ser impugnado ante la jurisdicción contencioso administrativa. En este orden de ideas la responsabilidad que se declara a través del proceso fiscal es eminentemente administrativa, dado que recae sobre la gestión y manejo de los bienes públicos; es de carácter subjetivo, porque busca determinar si el imputado obró con dolo o con culpa; es patrimonial y no sancionatoria, por 9 12 Cfr. Sentencia de 25 de julio de 1994, Exp. 8493, C.P. Carlos Betancur Jaramillo. La jurisprudencia de la Sección antes de la expedición de la Ley 678 de 2001, se apoyó en esta doctrina para precisar el alcance de la culpa grave.

1° Consejo de Estado —Sala de lo Contencioso Administrativo — Sección Primera C. P. Dr. Guillermo Vargas Ayala. Bogotá D.C., 13 de diciembre de 2012. Radicación número: 15001-23-31-000-2009-00247-01. Carrera 69 No. 44-35 Edificio Paralelo 26 P. 15 • PBX: 5187000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co Página 4 de 5

O CONTRALORÍA 1 .F.,..

GENERAL DE LA REPOBLICA JURÍDICA cuanto su declaratoria acarrea el resarcimiento del daño causado por la gestión irregular; es autónoma e independiente, porque opera sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad; y, finalmente, en su trámite deben acatarse las garantías del debido proceso según voces del artículo 29 Superior. (...) Por consiguiente, quien tiene a su cargo fondos o bienes estatales sólo responde cuando ha causado con su conducta dolosa o culposa un daño fiscal. El perjuicio material se repara mediante indemnización, que puede comprender tanto el daño emergente, como el lucro cesante, de modo que el afectado quede indemne, esto es, como si el perjuicio nunca hubiera ocurrido. Así, "el resarcimiento del perjuicio, debe guardar correspondencia directa con la magnitud del daño causado mas no puede superar ese límite". Y no podría ser de otro modo, pues de indemnizarse por encima del monto se produciría un enriquecimiento sin causa, desde todo punto de vista reprochable. Por lo mismo, la indemnización

por los daños materiales sufridos debe ser integral, de tal forma que incluya el valor del bien perdido o lesionado (daño emergente), y el monto de lo que se ha dejado de percibir en virtud de tal lesión (lucro cesante). A lo cual se suma la indexación correspondiente, que para el caso de la responsabilidad fiscal se halla prevista en el inciso segundo del artículo 53 de la ley 610". En los anteriores términos, se absuelve su consulta. Cordialmente,

ESTOR AN IAS AF A OR

Director Oficina Jurídica

Proyectó: Erika Cure 61--

Revisó: José Díaz Peñalozpj IwM

Radicado: 2017ER0026698

TRD. 80112-033 — Conceptos Jurídicos. Conceptos Jurídicos. Carrera 69 No. 44-35 Edificio Paralelo 26 P. 15 • PBX: 5187000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co Página 5 de 5