CGR - Concepto 0060 de 2020

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CGR-OJ-_____________-2020

80112 – Bogotá, D.C. Señor(a) ANÓNIMO Referencia: Respuesta al radicado No. 2020ER0041204

Tema: Concepto jurídico disposición de efectivo - Entidades territoriales Respetada(o) ciudadana(o): Esta Oficina recibió la comunicación citada en la referencia1, la cual procedemos a

responder a continuación:

1. Antecedente

“(…) ¿UNA ENTIDAD TERRITORIAL QUE MANEJE RECURSOS PUBLICOS PUEDE SOLICITAR A UNA ENTIDAD FINANCIERA, UN PRODUCTO FINANCIERO COMO LO ES UNA CUENTA DE AHORROS O CORRIENTE CUYO

MANEJO DE ESTOS RECURSOS SE HAGA MEDIANTE UNA TARJETA DEBITO?

QUE LEY AMPARA AL RESPONSABLE AL MANEJO DE RECURSOS MEDIANTE

TARJETA DEBITO O QUE NORMA LO PROHIBE”

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los

1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2º, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: “Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción.” 2 Artículo 28 de la Ley 1437 de 2011. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071•PBX 5187000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 2 de 7 empleados de las mismas y las entidades vigiladas “sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General”3, así como las formuladas por las contralorías territoriales “respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General”4 y las presentadas por la ciudadanía respecto de “la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República”5. En este orden, mediante su expedición se busca “orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal”6 y “asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten”7. Finalmente se aclara que no todos los conceptos de esta Oficina Jurídica implican

la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el Artículo 43, numeral 168 del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas con la(s) dependencia(s) concernida(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica.

No hay referente doctrinal previo sobre la materia.

4. Consideraciones jurídicas 4.1. Problema jurídico.

El asunto planteado en la consulta conlleva la solución del siguiente problema jurídico: ¿Puede una entidad territorial manejar sus recursos mediante el uso de cuentas bancarias y la disposición de tarjetas débito? Para absolver el siguiente problema jurídico se hace necesario entrar a analizar las siguientes consideraciones: 3 Art. 43, numeral 4 del Decreto ley 267 de 2000. 4 Art. 43, numeral 5 del Decreto ley 267 de 2000. 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto ley 267 de 2000. 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto ley 267 de 2000. 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto ley 267 de 2000. 8 Art. 43. Oficina Jurídica. Son funciones de la oficina jurídica: “(…) 16. coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la contraloría general de la república en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden.” Carrera 69 No. 44 – 35 / Código postal 111071 / PBX: (57) 518 7000 / FAX:(57) 518 7001 / cgr@contraloria.gov.co /

www.contraloria.gov.co / Bogotá D.C., Colombia Página 3 de 7 4.1.1. Aspectos generales de presupuesto de las entidades territoriales. El presupuesto público constituye el elemento rector de las finanzas públicas y en torno a él se ejecutan las políticas públicas, resumidas en la prestación eficiente de los servicios públicos, articulado con los planes de desarrollo, marco fiscal y de gastos de mediano plazo, plan financiero, de inversiones, indicativos y demás actividades de planificación de la organización estatal. Por tal motivo, la presupuestación debidamente planificada surge como el instrumento fundamental para hacer coincidir la asignación de recursos con las necesidades de la comunidad. En esencia, el Presupuesto es la herramienta que le permite al sector público cumplir con la producción de bienes y servicios para la satisfacción de las necesidades de la población, de conformidad con el rol asignado al Estado en la economía. El presupuesto General de los departamentos y municipios está conformado por tres partes: a) El presupuesto de Ingresos, b) El Presupuesto de Gastos y c) Las Disposiciones Generales. Toda entidad territorial debe contar, además de su Estatuto Presupuestal, con manuales de procedimientos e instructivos para el desarrollo eficiente y eficaz de la labor de preparación o cálculo presupuestal. Mediante sentencia C-337 de 1993, la Corte Constitucional sostuvo la tesis de que "Los principios consagrados en el estatuto Orgánico del Presupuesto, son precedentes que condicionan la validez del proceso presupuestal, de manera que al no ser tenidos en cuenta, vician la legitimidad del mismo. No son simples

requisitos, sino pautas determinadas por la Ley Orgánica y determinantes de la ley anual de presupuesto…” Los principios del sistema están contemplados en los artículos 12 al 24 del Decreto 111 de 1996, que compila la Ley Orgánica del Presupuesto. Para las entidades territoriales le son aplicables al caso concreto, los siguientes: i) Planificación: conforme al cual, el Presupuesto General de la ET deberá guardar concordancia con los contenidos del Plan de Desarrollo-PD, del Plan de Inversiones-PI, del Plan Financiero-PF y del Plan Operativo Anual de InversionesPOAI; con la promulgación de la Ley 819 de 2003 se incorporan: el Marco Fiscal de Mediano Plazo-MFMP y el Marco de Gastos de Mediano Plazo-MGMP, así como el Programa Anual de Caja-PAC; ii) Anualidad: El año fiscal comienza el 1o. de enero y termina el 31 de diciembre de cada año; para proyectos plurianuales este principio requiere que anualmente se programe y ejecute la partida correspondiente para su avance y conclusión; iii) Universalidad: El presupuesto contendrá la totalidad de los gastos públicos que se espere realizar durante la vigencia fiscal respectiva. En consecuencia, Carrera 69 No. 44 – 35 / Código postal 111071 / PBX: (57) 518 7000 / FAX:(57) 518 7001 / cgr@contraloria.gov.co / www.contraloria.gov.co / Bogotá D.C., Colombia Página 4 de 7 ninguna autoridad puede efectuar gastos públicos, erogaciones con cargo al Tesoro o transferir crédito alguno, que no figuren en el presupuesto; iv) Unidad de caja: Con el recaudo de todas las rentas y recursos de capital se

atiende el pago oportuno de las apropiaciones autorizadas en el Presupuesto de la entidad territorial9; v) Programación integral: Todo programa presupuestal debe contemplar simultáneamente los gastos de inversión y de funcionamiento que las exigencias técnicas y administrativas demanden como necesarios para su ejecución y operación; vi) Especialización. Las apropiaciones deben referirse en cada órgano de la administración a su objeto y funciones, y su ejecución debe efectuarse conforme al fin para el cual fueron programadas. El presupuesto es aprobado por Ordenanza en el orden departamental y por Acuerdo en el orden distrital y municipal; el monto del presupuesto es distribuido en cada concepto de gasto, y se debe ejecutar conforme a la distribución aprobada. Las modificaciones presupuestales (adición o traslado) se deben surtir mediante una norma de igual o mayor jerarquía. vii) Autonomía presupuestal. Según el cual los órganos que son una sección en el Presupuesto General de la Nación, tendrán la capacidad de contratar y comprometer a nombre de la persona jurídica de la cual hagan parte, y ordenar el gasto en desarrollo de las apropiaciones incorporadas en la respectiva sección. Estas facultades estarán en cabeza del jefe de cada órgano quien podrá delegarlas en funcionarios del nivel directivo o quien haga sus veces, y serán0 ejercidas teniendo en cuenta las normas consagradas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública6 y en las disposiciones legales vigentes. La ejecución del presupuesto es una etapa del proceso presupuestal de especial importancia, pues en ella se desarrollan los dos elementos esenciales del mismo: el recaudo de los recursos (ejecución activa) y la aplicación de los gastos

(ejecución pasiva), denominados también fuentes y usos. Adicionalmente, mediante Decreto 1068 de 2015 el Gobierno Nacional estableció los parámetros para constitución y funcionamiento de caja menor que les permitan a las entidades públicas sufragar gastos identificados como urgentes, así como viáticos, gastos de viaje, que solo requieren autorización del ordenador del gasto. El manejo de las cajas menores debe responder a una debida justificación, legalización y su manejo se realiza a través de una cuenta corriente de tesorería con procedimientos internos que eviten el manejo indebido de recursos. 9 Las entidades territoriales reciben recursos derivados de transferencias, especialmente de la Nación, para fines específicos, tales como las del Sistema General de Participaciones, regalías, cofinanciación, entre otros, a los cuales no le es aplicable el principio de unidad de caja. Carrera 69 No. 44 – 35 / Código postal 111071 / PBX: (57) 518 7000 / FAX:(57) 518 7001 / cgr@contraloria.gov.co / www.contraloria.gov.co / Bogotá D.C., Colombia Página 5 de 7 Así mismo, la característica del presupuesto público de constituir una autorización o cupo concedido al correspondiente mandatario, representante legal u ordenador, para comprometer gastos limitados en cuantía y durante un tiempo determinado, lleva consigo la premisa de no poder adquirir compromiso alguno sin la previa disponibilidad de apropiación presupuestal10. Al efecto, las entidades territoriales deben llevar un registro de los CDP, que les permita establecer en todo momento los saldos de apropiación disponibles con el fin de poder expedir nuevas disponibilidades y evitar excederse de las mismas.

En consecuencia, el procedimiento previo de CDP para contraer compromisos deja claro que las entidades públicas no requieren disponibilidad de dinero o efectivo para su gestión presupuestal ni de tesorería, sino establecer si cuenta con cupo en el presupuesto, pues si requiriera disponibilidad de dinero el certificado de disponibilidad debe ser tramitado a través de tesorería mediante el sistema de caja menor, por las características de este tipo de gastos. En lo que guarda relación con el manejo de recursos a través de cuentas de entidades financieras vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia; el Decreto 1068 de 2015 determina en su artículo 2.3.2.11. que corresponde a la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional expedir los manuales en que se establezcan los procedimientos y trámites que deben cumplir los órganos para obtener la autorización de apertura y terminación de cuentas autorizadas. La selección del establecimiento financiero está regulada en el artículo 2.3.2.12 del mismo decreto, así: “Sin perjuicio de lo establecido por la Ley 80 de 1993 sobre negocios fiduciarios, para la selección, en forma directa, del establecimiento financiero donde los órganos puedan manejar, administrar, invertir o mantener sus recursos, al ser esta una actividad de prestación de servicios profesionales, se tendrán en cuenta criterios comerciales de calidad, costo, seguridad, rapidez y eficiencia de los servicios ofrecidos.” Así las cosas, el manejo del presupuesto y de tesorería de las entidades públicas responde a normas y lineamientos detallados que imponen a los gestores fiscales regular el manejo de recursos de una manera conservadora con el fin de evitar la

disposición de recursos por personas no autorizadas, con procedimientos o para fines no previstos en la ley, por lo que no resulta seguro el manejo de tarjetas débito en este escenario. 10 Artículo 71 del Decreto 111 de 1996 Carrera 69 No. 44 – 35 / Código postal 111071 / PBX: (57) 518 7000 / FAX:(57) 518 7001 / cgr@contraloria.gov.co / www.contraloria.gov.co / Bogotá D.C., Colombia Página 6 de 7 4.1.2. Normas que regulan el manejo presupuestal de las entidades públicas y fundamentan las responsabilidades derivadas de su incumplimiento. Las normas que regulan los aspectos presupuestales de las entidades territoriales, cuyo desconocimiento determina consecuencias fiscales, disciplinarias por el manejo irregular del presupuesto son, entre otras, las siguientes: • Constitución Política Arts. 300, 315, 349 y 351. • Decreto Ley 1222 de 1986, Por el cual se expidió el Código de Régimen Departamental y sus modificaciones. • Decreto ley 1333 de 1986 – Código de régimen municipal y sus modificaciones. • Ley 38/89 - Normativo del Presupuesto General de la Nación y sus modificaciones. • Ley 136 de 1994 - Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios, y sus modificaciones. • Ley 179 de 1994 - Por la cual se modificó Ley 38 de 1989 Orgánica de Presupuesto. • Ley 190 de 1995, artículos 19 y 32 - Dictó normas tendientes a preservar la

moralidad en la Administración Pública y se fijan disposiciones con el fin de erradicar la corrupción administrativa. • Decreto 111 de 1996 – Que compiló la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995 que conforman el Estatuto Orgánico del Presupuesto. • Decreto 568 de 1996 - Reglamentó las Leyes 38 de 1989, 179 de 1994 y 225 de 1995 Orgánicas del Presupuesto General de la Nación. • Ley 819 de 2003 - Dictó normas orgánicas en materia de presupuesto, responsabilidad y transparencia fiscal. Modificada por la Ley 1955 de 2019, por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. • Decreto 4730 de 2005 - Reglamenta normas orgánicas del presupuesto y sus modificaciones. • Decreto 1957 de 2007 - Reglamentan normas orgánicas del presupuesto y sus modificaciones • Ley 1483 de 2011 - Dictan normas orgánicas en materia de presupuesto, responsabilidad y transparencia fiscal para las entidades territoriales. • Decreto 1068 de 2015 Decreto Único Reglamentario del Sector Hacienda. Finalmente se indica que cada operador jurídico debe tomar las decisiones que correspondan dentro del ejercicio propio de sus funciones, razón por la cual este concepto no puede ser utilizado para la toma de decisiones por parte de la administración, toda vez que se trata de una simple interpretación de las normas

aplicables al caso. De igual forma se señala que este concepto no compromete la posición institucional de la Contraloría General de la Republica, porque de conformidad con el artículo 43, Carrera 69 No. 44 – 35 / Código postal 111071 / PBX: (57) 518 7000 / FAX:(57) 518 7001 / cgr@contraloria.gov.co / www.contraloria.gov.co / Bogotá D.C., Colombia Página 7 de 7 numeral 1611 del Decreto Ley 267/00, esta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas con la dependencia implicada. 5.Conclusión 5.1. Teniendo en cuenta la reglamentación que determina el procedimiento de manejo presupuestal las entidades públicas (incluidas las territoriales) no requieren disponibilidad de dinero o efectivo sino establecer si cuenta con cupo en el presupuesto, pues si requiriera disponibilidad de dinero el certificado de disponibilidad debe ser tramitado a través de tesorería mediante el sistema de caja menor, por las características de este tipo de gastos. 5.2. El manejo del presupuesto y de tesorería de las entidades públicas responde a normas y lineamientos detallados que imponen a los gestores fiscales regular al interior de las entidades bajo su dirección el manejo de recursos de una manera conservadora, con el fin de evitar la disposición de recursos por personas no autorizadas, con procedimientos o para fines no previstos en la ley, por lo que no resulta seguro el manejo de tarjetas débito en este escenario. 5.3. Cada operador jurídico debe adelantar las actuaciones que correspondan dentro del ejercicio propio de sus funciones, razón por la cual este concepto no puede ser

utilizado para la toma de decisiones por parte de la administración, toda vez que se trata de una simple interpretación de las normas aplicables al caso. Finalmente, dado que el ciudadano no informó su nombre, ni su dirección o correo electrónico, se solicitará notificar la respuesta por aviso, de conformidad con lo establecido en el artículo 69 de la Ley 1437 de 2011, publicándola en la página web de la entidad, con la advertencia que la notificación se considera surtida al finalizar el día siguiente al retiro del aviso. Cordialmente,

JULIÁN MAURICIO RUÍZ RODRÍGUEZ

Director Oficina Jurídica

Proyectó: Claudia Denisse Flechas Hernández

Revisó: Lucenith Muñoz Arenas

N.R. TRD. 2020ER0041204

RD 80112-033 Conceptos jurídicos. 11 Decreto 267 de 2000, Articulo 43: “Artículo 43. Oficina Jurídica. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden.” Carrera 69 No. 44 – 35 / Código postal 111071 / PBX: (57) 518 7000 / FAX:(57) 518 7001 / cgr@contraloria.gov.co / www.contraloria.gov.co / Bogotá D.C., Colombia