CGR - Concepto 0061 de 2017

O

CONTRALORÍA

OFICINA

GENERAL Ctr, t A REPutit_ICA .11.1RIDICA 061(cid:9) 80112, OJ(cid:9) 2017 Contraloría General de la Republica SUD 29-03.201714:42

Al Contestar Cite Este No.: 2017EE0040331 Po1:19 Anex:0 FAS

Bogotá, D.C., DO ER SIG TIE NN O 8 M01 A1 G2 A-0 LF I 1 DC EI LN SA OJU CR OI RD RIC OA R/N OE SS ET RO OR O N RÁ TN EA RIAS AFANADOR

ASUNTO CONCEPTO

OBS 2017EE0040331(cid:9) III 1111111111111111111111111111111111111111111 Señora

MAGALI DEL SOCORRO ROSERO ORTIZ

Talito.2003@hotmail.com

ASUNTO. PROCESO DE RESPONSABILIAD FISCAL-PRINCIPIOS

ORIENTADORES. RECURSOS.- REQUISITOS.- VINCULACIÓN DEL

GARANTE-NULIDAD.- RECURSOS.- INFORME TÉCNICO.-

NOTI FICACIONES.-OTROS.

Respetada Señora Magali:

1. ANTECEDENTE.

Esta Oficina conoce su comunicación con la cual consulta sobre los siguientes aspectos: 1.1. ¿Es una obligación del funcionario del ente de control realizar la vinculación de la compañía aseguradora cuando el funcionario público que se tiene como presunto responsable fiscal se encuentra amparado por una póliza de seguros? 1.2.¿Que pasa si dentro del auto de apertura del proceso no se llama como tercero civilmente responsable a la compañía de seguros que expidió la póliza y con esta se

tiene amparado al funcionario público en su cargo y funciones? 1.3. ¿Se presenta una violación al debido proceso al dejar de vincular a la empresa de seguros como tercero civilmente responsable? 1.4. ¿Se puede visualizar una omisión cuando el funcionario del ente de control no incluye dentro del auto de apertura del proceso a la compañía de seguros como tercero civilmente responsable? ¿Si no está, que conducta se puede tipificar? 1.5. ¿Los principios orientadores de la acción fiscal, son de obligatorio cumplimiento para los funcionarios de la Contraloría General de la República y de las Contralorías Territoriales en el desarrollo de sus funciones? Carrera 69 No. 44-35.- Piso 15. Edificio Paralelo 26. PBX. 5187000.- Bogotá, D. C. www.contraloria.gov.co O

CONTRALORÍA OFICINA GENERAL 13(cid:9) LA SF IP 1,11El t. IC A 1 JURiLlIOA

Señora MAGALI DEL SOCORRO ROSERO ORTIZ.

Página 2 de 37 1.6. ¿Qué pasa si en el desarrollo de un proceso de responsabilidad fiscal, los funcionarios del ente de control dejan de tener en cuenta los principios orientadores de la acción fiscal? 1.7 ¿La omisión por parte del funcionario del ente de control en la aplicación de los principios orientadores permitiría determinar una nulidad del proceso? ¿Si no se presenta una nulidad que otra figura se podría configurar? 1.8.¿Son de obligatorio cumplimiento por parte del funcionario del ente de control, determinar con plenitud en el auto de apertura los requisitos exigidos tanto en el artículo 41 como el 48 de la Ley 610 de 2000'

1.9. ¿Qué pasa dentro del proceso cuando no se relacionan todos y cada uno de los requisitos exigidos tanto para el auto de apertura de responsabilidad fiscal como para el auto de imputación? 1.10. ¿Se presenta una omisión por parte del funcionario del ente de control? 1.11. ¿Se presenta una violación al debido proceso? 1.12. ¿Se violan los derechos del presunto responsable al no ser identificado plenamente los requisitos de apertura de los artículos 41 y 48 de la Ley 610 de 2000? 1.13. ¿La ausencia así sea de unos de los requisitos exigidos es violatorio del debido proceso y derecho a la defensa? 1.14. ¿Es deber de los funcionarios de control en los procesos de responsabilidad fiscal dar aplicación al artículo 113 del Decreto 111 de 1996? 1.15. ¿La Contraloría General de la República si está dando cumplimiento a lo que ordena la norma señalada? 1.16. ¿Qué ocurre si los funcionarios en el desarrollo de sus funciones, no dan cumplimiento a la presente norma? ¿Qué conducta disciplinaria se podría tipificar? 1.17. ¿El funcionario del ente de control se puede valer de cualquier argumento para no aplicar lo establecido en la norma? 1.18.¿Ia norma en mención es susceptible de no aplicarse por parte de los funcionarios de la Contraloría en el cumplimiento de sus funciones, máxime cuando Carrera 69 No. 44-35.- Piso 15. Edificio Paralelo 26. PBX. 5187000.- Bogotá, D. C. www.contraloria.gov.co O

CGNTRHL

ORIA

GENERAL DE LA I° JjftrOA

Señora MAGALI DEL SOCORRO ROSERO ORTIZ.

Página 3 de 37 ha determinado dentro del proceso de responsabilidad fiscal que el he 'o generador del supuesto daño es el pago? 1.19. ¿Se debe hacer un análisis y aplicación en conjunto de los arte 'los 113 del Decreto 111 de 1996 y 119 de la ley 1474 de 2011? 1.20. ¿Qué pasa si el funcionario del ente de control no da cumplimie i o al artículo 119 de la Ley 1474 de 2011, en ejercicio de sus funciones? 1.21. ¿La no aplicación del citado precepto es violatorio del debido oceso y del derecho a la defensa? 1.22. ¿Qué pasa si dentro del expediente en vez de haber prueba que t muestra que un bien o servicio no se prestó, si obra prueba que el bien o servicio si 3 cumplió? 1.23 ¿Cuándo se habla de certeza del daño, se está diciendo que e 'osible hecho que general el daño es cierto, es decir que existe el conocimiento se j ;ro y claro de que el daño ocurrió? ¿Se puede establecer con certeza el daño cual 1 o los mismos funcionarios de la Contraloría, en visita técnica concluyen que es(cid:9) procedente e inviable la verificación del supuesto daño? 1.24. ¿La certeza del daño y la responsabilidad del funcionario sor 3lementos que deben ser establecidos en los procesos de responsabilidad fiscal? , )ué pasa si no se puede establecer la certeza del daño? 1.25. ¿Qué pasa si dentro del expediente existe prueba que evidenc i tn que el bien o servicio se prestó? 1.26. ¿Puede ser el testimonio una prueba contundente que ext itera el presunto

responsable en el momento de no contar con más pruebas en el e > )ediente o por lo menos que desvirtúen la duda que tiene el funcionario de la Contra ( 'ría? 1.27 ¿Frente al tema de la nulidad y al término que tiene el órga 1 3 de control para resolver este asunto, ¿Son cinco (5) días como lo determina la nc r na para resolver las nulidades presentadas? 1.28 ¿Qué pasa cuando el funcionario del ente de control no tiene en cuenta el término establecido y se toma, más tiempo del permitido, como por ejemplo un año? 1.29. ¿Existe violación del debido proceso? Carrera 69 No. 44-35.- Piso 15. Edificio Paralelo 26. PBX. 5187000.- Bogotá, D. C. www.contraloria.gov.co

CONTRALORÍA

OFICINA

Gt NF RAt DL LA REPLIBLiCA JURiCAQA

Señora MAGALI DEL SOCORRO ROSERO ORTIZ.

Página 4 de 37 1.30. ¿Se viola el debido proceso y derecho de defensa si en el acto administrativo se relacionan de manera equivocada los recursos que proceden del mismo? 1.31. ¿Qué debe hacer el ente de control si relacionó en el acto administrativo de manera equivocada los recursos que le procedían? 1.32. ¿Qué pasa con el auto que resolvió la nulidad si no dieron a conocer los recursos de manera como lo estipula norma? 1.33. ¿El último hecho o daño que haya generado el daño al patrimonio público debe ser realizado por el funcionario que se tiene como presunto responsable? 1.34. ¿Si el último hecho o acto generador del daño patrimonial lo generó un

funcionario X se puede requerir como presunto responsable a un funcionario Y? 1.35. ¿Entendiendo que la responsabilidad es individual ¿Es posible endilgar una presunta responsabilidad a un funcionario por el sólo hecho de haber realizado un acto dentro de una cadena de actividades donde se ve involucrado más de un funcionario? 1.36. ¿Si bien el último acto o hecho generador (pago) se dio en una fecha diferente a la última actuación realizada por el presunto responsable se debe únicamente responsabilizar a este último dejando por fuera a la persona que realizó el hecho generador? ¿Se debió incluir dentro de los presuntos responsables a quien realizó de manera directa el hecho generador? 1.37. ¿Es válida una prueba anexada al expediente pero que no haya sido notificada en debida forma, es decir de manera personal? 1.38. ¿Si la prueba que se obtuvo sin que se surtiera la notificación personal a pesar de contar con los medios de información para realizarla, se considera legalmente producida y allegada al expediente? 1.39. ¿Es válida como prueba la diligencia atendida por personas diferentes a las citadas? 1.40. ¿Pueden funcionarios o terceros, no citados, atender una diligencia para la que fueron citados otros funcionarios? 1.41. ¿La realización de la diligencia y anexarla como prueba sin que hubieran asistido los funcionarios citados se puede tomar como violación al debido proceso y al derecho a la defensa? Carrera 69 No. 44-35.- Piso 15. Edificio Paralelo 26. PBX. 5187000.- Bogotá, D. C. www.contraloria.gov.co O

CONTRALORÍA 1

. OFICINA

GENERAL CAE LA REPÜRLICA 1 JURtht0A

Señora MAGALI DEL SOCORRO ROSERO ORTIZ.

Página 5 de 37 1.42. ¿Si la diligencia no fue notificada de acuerdo con lo ordenado y mucho menos atendida por los funcionarios citados, se puede tomar como una prueba inexistente? 1.43. ¿Qué debe hacer el funcionario de la Contraloría si mediante comunicado oficial solicitó documento como prueba, pero a quien requirió jamás le contestó? Media una omisión tanto de quien requiere como de quien no contesta la solicitud? 1.44. ¿Qué pasa si el informe técnico no es puesto a disposición de los sujetos procesales a fin de que ejerzan su derecho a la defensa y contradicción? 1.45. ¿El informe técnico como prueba debe ser tenido en cuenta o no, si no se puso a disposición como lo menciona la norma para que pueda ser controvertido u objetado? 1.45. ¿Si el informe técnico no se puso a disposición de los presuntos, violó el debido proceso? 1.46. ¿Si bien el fallo se debe proferir con pruebas legalmente allegadas al expediente se puede tomar el informe técnico como una prueba legal, así no se haya puesto a disposición del presunto? 1.47. ¿Es el informe técnico una prueba inexistente si no se puso a disposición de los sujetos procesales? 1.49. ¿Qué se entiende por celeridad dentro del proceso de responsabilidad fiscal llevado a cabo por los funcionarios del ente de control? 1.50. ¿La celeridad tiene que ver con la realización de las actuaciones por parte de los funcionarios de control, en los términos establecidos en la ley?

1.51. ¿Qué pasa si los términos que establece la ley, no son atendidos por los funcionarios del ente de control? 1.52. ¿Son nulas las actuaciones que se hagan por fuera de los términos que establece la ley en atención del principio de celeridad? 1.53. ¿Los principios orientadores de la acción fiscal son de obligatorio cumplimiento por parte de los funcionarios del ente de control? 1.54. ¿Qué pasa si los principios orientadores de la acción fiscal no son atendidos por los funcionarios del ente de control? Carrera 69 No. 44-35.- Piso 15. Edificio Paralelo 26. PBX. 5187000.- Bogotá, D. C. www.contraloria.gov.co

CONTRALORÍA OFICINA

Cil_NE.RAL 01 LA Ftl_POESLICA JURiIMCA

Señora MAGALI DEL SOCORRO ROSERO ORTIZ.

Página 6 de 37 1.55. ¿Qué pasa si un acto administrativo al cual le compete un recurso el funcionario del ente de control le confiere otro diferente? 1.56. ¿Es violatorio del debido proceso y del derecho de defensa otorgar un recurso diferente que aquel que corresponde? 1.57. ¿Qué norma define para el caso de la responsabilidad fiscal los recursos que le competen a los actos administrativos expedidos por la Contraloría General de la República? 1.58. ¿Si el funcionario del ente de control relaciona en el acto administrativo un recurso diferente al competente está frente a una actuación que merece reproche disciplinario? 1.59. ¿Si la actuación del funcionario que se equivoca al asignar el recurso es de

reproche disciplinario como se puede catalogar el del superior que no lo advirtió? 1.60. ¿Qué actuaciones dentro de un proceso de responsabilidad fiscal no necesitan ser notificadas? 1.61. ¿Qué actuaciones dentro del proceso de responsabilidad fiscal deben ser notificadas en forma personal? 1.62. ¿Qué actuaciones en el proceso de responsabilidad fiscal no se notifican en forma personal? 1.63. ¿Las pruebas se notifican en forma personal? 1.64. ¿Las notificaciones de las pruebas decretadas por parte del ente de control y que requieren hacerse de manera personal se puede hacer por intermedio de terceros? 1.65. ¿Es válida la prueba notificada por intermedio de terceros? 1.67. ¿Cómo se verifica la conducta que causó el daño si en la actuación intervinieron un sinnúmero de funcionarios? 1.68. ¿Se puede entender en el momento de responsabilizar que la conducta que generó el daño fue la última? 1.69. ¿Se debe tomar como la conducta que generó el daño cualquiera de las anteriores a la última? Carrera 69 No. 44-35.- Piso 15. Edificio Paralelo 26. PBX. 5187000.- Bogotá, D. C. www.contraloria.gov.co o

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GENERAL De LA RPI:JEILICA Jurdolca

Señora MAGALI DEL SOCORRO ROSERO ORTIZ.

Página 7 de 37 1.70. ¿Deben los funcionarios de las contralorías dar aplicación a la Ley 610 de 2000? 1.71. ¿Son perentorios y de obligatorio cumplimiento los términos del proceso de responsabilidad fiscal?

2. CONCEPTOS DE LA OFICINA JURÍDICA. Alcance y competencia.

Los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución', ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"2, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"3 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República". En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"5 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"6. Finalmente se aclara que no todos nuestros conceptos implican la adopción de una

doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el Art.43, Numeral. 167 del Decreto Ley 267/00, esta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s). Artículo 28 de la Ley 1437 de 2011. 2 Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000. 3 Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000. 4 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000. & Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. 6 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000. 7 Art. 43. OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas Carrera 69 No. 44-35.- Piso 15. Edificio Paralelo 26. PBX. 5187000.- Bogotá, D. C. www.contraloria.gov.co

CONTRALORÍA 011CINA

GENERAL DE LA REPÚBLICA JURiorcA

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3. CONSIDERACIONES JURÍDICAS.

Teniendo en cuenta lo extenso de su cuestionario (75 PREGUNTAS), sin que se señale el fin de las mismas, como lo ordena el Código Administrativo y de lo

Contencioso Administrativo, este despacho procederá a absolver sus inquietudes por temas y en forma general, así:

3.1. DE LA RESPONSABILIDAD FISCAL.

El artículo 122 de la Constitución Política establece que "No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o el reglamento (...)" Bajo este orden normativo, todo cargo público debe tener establecidas sus funciones, por tanto, cada entidad estatal tiene que implementar los respectivos manuales, en los cuales se determinan las funciones de los cargos que correspondan a la organización, con el objeto de establecer las jerarquías, las competencias y el régimen de responsabilidad aplicable. En este contexto, corresponde a los servidores públicos ejercer su cargo de conformidad con los requisitos establecidos en la Constitución, la Ley, los reglamentos o manuales internos. El artículo 124 de la Constitución Política defiere a la ley la determinación de la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva. Bajo el precepto constitucional, los distintos ordenamientos legales establecen las responsabilidades de los funcionarios, las cuales pueden ser de índole política, penal, disciplinaria y fiscal, las que pueden derivarse de un mismo hecho, dada su independencia y autonomía. En lo que respecta a la responsabilidad fiscal, se indica que el fundamento constitucional, está dado en el artículo 268 de la Carta Política, el cual le asigna al Contralor General de la República la facultad de establecerla y recaudar su monto, igual facultad se confiere a los contralores en sus respectivos órdenes territoriales, por remisión expresa del inciso sexto del artículo 272 de la Norma Superior.

En este contexto, la responsabilidad fiscal es de orden constitucional y el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal es de competencia de las contralorías, el cual está regulado en la Ley 610 de 2000, "por la cual se establece el trámite de los aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No. 44-35.- Piso 15. Edificio Paralelo 26. PBX. 5187000.- Bogotá, D. C. www.contraloria.gov.co

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GENERAL BE LA REPÚBLICA JURÍD4CA

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Página 9 de 37 procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías", modificada por la Ley 1474 de 2011. Así, la responsabilidad fiscal se predica de los servidores públicos, y los particulares que hubieren causado perjuicio a los intereses patrimoniales del Estado por actos de gestión fiscal, o con ocasión de ésta. El artículo 4° de la Ley 610 de 2000 señala el fin de la responsabilidad fiscal al indicar que la misma tiene por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa8 de quienes realizan gestión fiscal, mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal." La responsabilidad fiscal tal como lo ordena la prescripción legal antes señalada, se genera por el ejercicio de la gestión fiscal de los servidores públicos, o de los

particulares que manejen fondos o bienes del Estado. Así las cosas, se debe partir de este presupuesto y tener la certeza de que su imputación recae sobre los particulares y servidores públicos de los niveles encargados del manejo de los fondos, bienes o valores estatales. En estos términos, de acuerdo con la función que los particulares y servidores públicos desarrollan en la organización, son destinatarios o no, de la responsabilidad fiscal, de conformidad con lo ordenado en el artículo 3°9 de la Ley 610 de 2000. En este contexto, la Contraloría General de la República y las demás contralorías enmarcan su campo de acción dentro del concepto de gestión fiscal. De la preceptiva legal indicada, se extrae que la gestión fiscal puede ser realizada por servidores públicos o particulares, para estos efectos, es indispensable el manejo o administración de fondos o bienes públicos, las actividades pueden ser de orden económico, jurídico y tecnológico, este manejo puede implicar adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, disposición, recaudo e inversión de fondos, bienes o 8 Ver sentencia C619 de 2002. 9 Artículo 3°. Gestión fiscal. Para los efectos de la presente ley, se entiende por gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación,

administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales. Carrera 69 No. 44-35.- Piso 15. Edificio Paralelo 26. PBX. 5187000.- Bogotá, D. C. www.contraloria.gov.co O

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OENERAL DE LA REPC113LICA JIMIDiCA

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Página 10 de 37 valores públicos, y que cualquier actuación que se realice en este sentido, debe estar encaminada al cumplimiento de los cometidos estatales, y enmarcada dentro de los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales. La Corte Constitucional en la sentencia C840 de 9 de agosto de 2001, en relación con la gestión fiscal, y los funcionarios que la ejercen, señaló que "como bien se aprecia, se trata de una definición que comprende las actividades económicas, jurídicas y tecnológicas como universo posible para la acción de quienes tienen la competencia o capacidad para realizar uno o más de los verbos asociados al tráfico económico de los recursos y bienes públicos, en orden a cumplir los fines esenciales

del Estado conforme a unos principios que militan como basamento, prosecución y sentido teleológico de las respectivas atribuciones y facultades. Escenario dentro del cual discurren, entre otros, el ordenador del gasto, el jefe de planeación, el jefe jurídico, el almacenista, el jefe de presupuesto, el pagador o tesorero, el responsable de la caja menor, y por supuesto, los particulares que tengan capacidad decisoria frente a los fondos o bienes del erario público puestos a su cargo. Siendo patente que en la medida en que los particulares asuman el manejo de tales fondos o bienes, deben someterse a esos principios que de ordinario son predicables de los servidores públicos, al tiempo que contribuyen directa o indirectamente en la concreción de los fines del Estado." (Subrayado fuera de texto). Así, en el ejercicio de las potestades administrativas no todos los servidores públicos o particulares realizan funciones relacionadas con la gestión fiscal, pues ésta, es una de las actividades de la administración encomendada a ciertos funcionarios o particulares, lo cual conlleva el manejo de fondos, bienes o valores estatales. Sobre el ejercicio de la gestión fiscal se pronunció en la misma providencia la Corte Constitucional, e indicó, que "el daño patrimonial estatal podría surgir con ocasión de una ejecución presupuestal ilegal, por la pérdida de unos equipos de computación, por la indebida apropiación de unos flujos de caja. (...) y por tantas otras causas que no siempre encuentran asiento en la gestión fiscal. (...) cuando el autor o partícipe del daño al patrimonio público no tiene poder jurídico para manejar los fondos o bienes

del Estado afectados, el proceso atinente al resarcimiento del perjuicio causado será otro diferente, no el de responsabilidad fiscal. (...) la responsabilidad fiscal únicamente se puede pregonar respecto de los servidores públicos y particulares que estén jurídicamente habilitados para ejercer gestión fiscal, es decir, que tengan poder decisorio sobre fondos o bienes del Estado puestos a su disposición. (...) la gestión Carrera 69 No. 44-35.- Piso 15. Edificio Paralelo 26. PBX. 5187000.- Bogotá, D. C. www.contraloria.gov.co O

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GENERAL DE LA REPGGLICA I JunlotcA

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Página 11 de 37 fiscal está ligada siempre a unos bienes o fondos estatales inequívocamente estipulados bajo la titularidad administrativa o dispositiva de un servidor público o de un particular." Es de precisar que el artículo primero de la Ley 610 de 2000, señala que procede al responsabilidad fiscal, por los actos de gestión fiscal o con ocasión de ésta, tema que fue objeto por la Corte Constitucional en la Sentencia C840 de 2001, ya citada, en donde señaló que "El sentido unitario de la expresión o con ocasión de ésta sólo se justifica en la medida en que los actos que la materialicen comporten una relación de conexidad próxima y necesaria para con el desarrollo de la gestión fiscal. Por lo tanto, en cada caso se impone examinar si la respectiva conducta guarda alguna relación para con la noción específica de gestión fiscal, bajo la comprensión de que ésta

tiene una entidad material y jurídica propia que se desenvuelve mediante planes de acción, programas, actos de recaudo, administración, inversión, disposición y gasto, entre otros, con miras a cumplir las funciones constitucionales y legales que en sus respetivos ámbitos convocan la atención de los servidores públicos y los particulares responsables del manejo de fondos o bienes del Estado." (Resaltado del texto original). Entonces, es la gestión fiscal uno de los extremos típicos de la responsabilidad fiscal, del que nace la diferencia esencial que la separa de los demás regímenes indemnizatorios, por lo que las lesiones ocurridas fuera de su circuito deberán ser enjuiciadas mediante otras vías. Se colige de lo expuesto en la ley y decantado por la jurisprudencia, que comportan el carácter de gestores fiscales, los funcionarios o particulares qué tengan poder decisorio sobre los bienes o recursos públicos, en este sentido la ley realiza la diferencia entre los servidores públicos que poseen esta facultad, y quienes no tienen atribuciones en el manejo del erario público. En este orden, el ejercicio de gestión fiscal es uno de los presupuestos para que proceda la imputación de responsabilidad fiscal, además de los otros elementos contemplados en el artículo 5° de la Ley 610 de 2000. Recuérdese que el daño patrimonial al Estado es "la lesión del patrimonio Público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o los intereses patrimoniales del estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente,

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GENE RAL DE LA REPÚBLICA 1 JURIDICA

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Página 12 de 37 inequitativa e inoportuna, que en términos generales no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado En este orden normativo, ha de existir el detrimento o menoscabo de los recursos estatales, que la ley define como daño al patrimonio, el cual debe ser causado por un servidor público o particular; una conducta dolosa o gravemente culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal; y una relación de causalidad entre la conducta realizada por el implicado y el daño generado. Así tenemos que la responsabilidad fiscal se estructura sobre tres elementos: a) un daño patrimonial al Estado; b) una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal y; c) un nexo causal entre el daño y la conducta. Sólo en el evento en que se reúnan éstos tres elementos puede endilgarse responsabilidad fiscal a una persona. De los tres elementos el daño es el elemento más importante, a partir de éste se endilga la responsabilidad fiscal. Si no hay daño no puede existir responsabilidad fiscal. En este contexto, la responsabilidad fiscal surge cuando el daño al patrimonio del Estado es producido por un agente suyo que actúa en ejercicio de la gestión fiscal de la administración o por los particulares o entidades que manejen fondos o bienes

públicos. Los fundamentos de la imputación de la responsabilidad fiscal, están regulados en la 49, 50, Ley 610 de 2000, en los artículos 1°, 53, entre otros, pero especialmente en 6°, el parágrafo 2° del artículo 4° y artículo 53, que contenían la expresión leve para calificar la culpa, apartes declarados inexequibles por la Corte Constitucional", y ahora, definen el grado de ésta, para endilgar responsabilidad fiscal, como culpa grave, excluyendo la culpa leve o levísima como título de imputación subjetiva de la conducta. Ahora bien, la Ley 1474 de 2011, contempla en el artículo 118, que el grado de culpabilidad para establecer la existencia de responsabilidad fiscal será el dolo o la culpa grave. Así las cosas y de conformidad con las normas enunciadas el título para imputar responsabilidad fiscal es la culpa grave y el dolo. Ley 610 de 2000, artículo 10 Sentencia C619 de 2002. 11 Carrera 69 No. 44-35.- Piso 15. Edificio Paralelo 26. PBX. 5187000.- Bogotá, D. C. www.contraloria.gov.co

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GENERAL DE LA REPÚBLICA JURÍDICA

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Página 13 de 37 Para efectos de definir el dolo o culpa grave, se recurre a la jurisprudencia, la cual a su vez, se remite a la doctrina para su conceptualización, al señalar que "la culpa grave señalan los hermanos Mazeaud, que si bien es cierto no es intencional, es

particularmente grosera. "Su autor no ha querido realizar el daño, pero se ha comportado como si lo hubiera querido; era preciso no comprender quod omnes intellgunt para obrar