CGR - Concepto 0063 de 2020

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CGR-OJ-_____2020

80112Bogotá, D.C. Señora

SANDRA CAROLINA ZARAMA MONCAYO

Gerente Contraloría Departamental de Nariño Sandra.zarama@contraloria.qov.co REFERENCIA: Respuesta al radicado No. 2020ER0035846

MUERTE DEL IMPLICADO EN LAS DIFERENTES

ETAPAS DEL PROCESO DE RESPONSABILIDAD

FISCAL. EMPLAZAMIENTO Y REMISIBILIDAD Respetado señor Santaella Pérez: Esta Oficina recibió la comunicación citada en la referencia1, la cual procedemos a responder a continuación:

1. Antecedente.

Previa transcripción del artículo 19 de la Ley 61 O de 2000, referida a la muerte del implicado y emplazamiento a herederos, la consultante solicita explicar el trámite procesal que debe darse en diferentes hipótesis en las que ha acaecido la muerte de presuntos responsables fiscales en procesos que cursan en esa gerencia. Los eventos y las preguntas efectuadas son los siguientes: "Evento No 01 La CGR, profiere auto de apertura del PRF y vincula a un presunto responsable fiscal, sin conocer que el mismo falleció meses antes de haberse proferido el auto en mención. 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción."

Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 2 de 10 ¿Procede el archivo parcial en relación a la vinculación del difunto, siendo que su fallecimiento se produce antes de proferida la providencia que da inicio a la apertura del PRF? "Evento No 02 "La CGR, profiere auto de apertura del PRF y vincula a un presunto responsable fiscal, quien fallece antes de haberse formalizado la notificación del auto de apertura. "¿Procede el archivo parcial en relación a la vinculación del difunto, siendo que no se formalizó la notificación y por ende la firmeza de la providencia que da apertura al asunto? "Evento No 03 "Cursa PRF, debidamente notificada la apertura, en el cual el vinculado (fallecido en la actualidad) actúo por intermedio de su apoderado de confianza. 1. ¿ Se profiere un auto que ordena la citación y emplazamiento, auto notificado por estado? ¿Por remisión normativa, se efectúa el emplazamiento conforme al art. 108 del Código General del Proceso? ¿Debe otorgarse un término para la comparecencia y vencido dicho término se continúa con el trámite procesal respectivo? ¿Cuál sería el término otorgado? ¿Luego si hay comparecencia debemos proferir auto de vinculación a los herederos que comprueben tal condición? ¿ O, se profiere auto que reconozca su condición de herederos y se continúa con los comparecientes, notificándoles las subsiguientes

providencias en el lugar de localización que proporcionen? ¿Si no hay comparecencia de los emplazados, se nombra apoderado de oficio en garantía de la defensa técnica de los mismos? 2. ¿ Se ordena el emplazamiento, en la siguiente providencia a proferir dentro del asunto, a efectos de la comparecencia, reconocimiento y notificación de los herederos emplazados? Página 3 de 10 El artículo 159 del Código General del Proceso, establece las "Causales de interrupción" del proceso, entre los eventos posibles, la muerte de una de las partes. Y si bien el artículo 13 de la ley 61 O de 2000, preceptúa la suspensión de términos entre otros eventos por fuerza mayor caso fortuito, en garantía de los derechos de los herederos o emplazados podemos dar aplicación al Art. 159 del CGP proferir o suspensión por caso fortuito fuerza mayor y o 3. ¿Expedir un auto que suspenda los términos procesales, por interrupción del proceso? ¿En caso afirmativo, deberá regir dicha suspensión, hasta tanto se efectúe el emplazamiento o se efectúen las designaciones para garantizar el derecho de defensa hasta que momento? o "//. PROCESO DE JURISDICCIÓN COACTIVA Cuando se adelante un Proceso de Cobro Coactivo y uno de los sujetos ejecutados fallezca con posterioridad a la notificación del mandamiento de pago y del auto de seguir adelante con la ejecución, y en las respectivas búsquedas de bienes no sea positiva y NO se cuente con bienes embargados identificados y por ende la masa sucesora/ no

o tuviese activos, ni dirección conocida, ni ningún dato sobre sus herederos. 1. ¿C uál sería el trámite para efectuar la notificación por aviso? 2. ¿C uál es el procedimiento y fundamento jurídico para dar por terminado dicho Proceso de Cobro? 3. ¿Podemos dar aplicación al artículo 122 del decreto 403 de 2020, y proceder a la cesación de la gestión de cobro? Teniendo en cuenta que el Código General del Proceso, en el trámite del proceso ejecutivo, (aplicable al Proceso de Cobro Coactivo}, se habla de notificación por aviso a los herederos se pregunta: 1. ¿Es posible adelantar los trámites de localización de los herederos con el objeto de identificar posibles bienes que hacen parte de la masa sucesora/? Si se ubica la dirección del cónyuge herederos en general, además o de notificarle por aviso el auto de interrupción del proceso, en este Página 4 de 10 2. ¿ Se debe informar sobre el contenido del título ejecutivo y sobre el trámite procesal agotado, en caso afirmativo mediante que procedimiento? 3. ¿Es posible solicitar información sobre los demás herederos, albacea con tenencia de bienes, curador de la herencia yacente? Una vez efectuada la localización 4. ¿Es necesario notificar mediante aviso a todos los herederos restantes a medida que se obtenga la ubicación?

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 , ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR , los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generaf'B, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría Genera/'14 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República'fi. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fisca/'16 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten'fl. 2 Artículo 28 de la Ley 1437 de 2011. 3 Art. 43, numeral 4 del Decreto ley 267 de 2000. 4 Art. 43, numeral 5 del Decreto ley 267 de 2000. 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto ley 267 de 2000.

6 Art. 43, numeral 11 del Decreto ley 267 de 2000. 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto ley 267 de 2000. Página 5 de 10 Finalmente se aclara que no todos los conceptos de esta Oficina Jurídica implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el Artículo 43, numeral 168 del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas con la(s) dependencia(s) concernida(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica. 20141 E008281 O del 28 de junio de 2014 - Proceso de Responsabilidad Fiscal­

Apertura del Proceso - Presunto Responsable Fallecido. CGR-OJ-0059-2016 - Aplicabilidad de la remisibilidad y la revocatoria del acto de remisibilidad. La Contraloría General de la República ha dispuesto un archivo histórico de conceptos emitidos por la Oficina Jurídica, al cual puede ingresar en el sitio de internet www.contraloria.gov.co, siguiendo la ruta de acceso: SINOR (Normatividad)/Conceptos.

4. Consideraciones jurídicas. 4.1. Problema jurídico. ¿ Cuál es el trámite procesal que debe surtirse ante la muerte de un presunto responsable en las diferentes etapas del proceso de responsabilidad fiscal?.

Para resolver los interrogantes planteados en el escrito de consulta se pasa a analizar el contexto general de los temas, en el siguiente orden: 4.2. Muerte del implicado en la etapa previa al auto de apertura del proceso

de responsabilidad fiscal. El proceso de Responsabilidad Fiscal, es un conjunto de actuaciones adelantadas por la Contraloría, con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y particulares cuando en el ejercicio de su Gestión Fiscal o con ocasión de esta, causen por acción u omIsIon y en forma dolosa o gravemente culposa un daño al patrimonio al Estado, de conformidad con el artículo 1 º de la Ley 61 O de 2000. 8 Art. 43. Oficina Jurídica. Son funciones de la oficina jurídica: "( ... ) 16. coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la contraloría general de la república en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden." Página 6 de 10 Ahora bien, para que el gestor sea declarado responsable fiscalmente, se hace necesario que se configuren de manera conjunta los tres elementos plasmados en el artículo 5º de la ley 61O de 2000, los cuales a saber son: "Una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal, un daño patrimonial al Estado, y un nexo causal entre los dos elementos anteriores." Frente a la muerte del presunto responsable el artículo 19 de la ley 61 O de 2000 indica que "En el evento en que sobrevenga la muerte del presunto responsable fiscal antes de proferirse fallo con responsabilidad fiscal debidamente ejecutoriado, se citarán y emplazarán a sus herederos con quienes se seguirá el trámite del proceso y quienes responderán hasta concurrencia con su

participación en la sucesión". La categoría de presunto responsable fiscal se adquiere en la etapa de investigación, es decir al momento de proferir auto de apertura de responsabilidad fiscal, decisión que por ser interlocutoria, debe ser notificada para que produzca efectos jurídicos en sus destinatarios, de suerte que si el deceso del presunto implicado ocurre antes o entre la fecha de expedición del auto de apertura y su notificación, no es dable mantener su vinculación al proceso, por cuanto es deber de la entidad pública (en este caso la Contraloría) notificar el auto, y la ausencia de este requisito de eficacia, impacta en la imposibilidad de continuar el proceso con sus herederos. 4.3. Muerte del presunto implicado con posterioridad al auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal. Procedimiento. Sobre este tema particular, es importante resaltar que el artículo 19 de la ley 61 O de 2000 que guarda relación con la muerte de implicado fue demandado ante la Corte Constitucional por presunta violación al debido proceso (artículo 29 CP), al considerar que no tenía fundamento constitucional ni legal la vinculación a los herederos al proceso de responsabilidad fiscal una vez ha fallecido la persona contra la cual se adelantaba el proceso de responsabilidad fiscal. La Alta Corporación en sentencia C-131 de 2003 señaló en primer término que el proceso de responsabilidad fiscal es eminentemente resarcitorio, lo que significa que en este proceso no se están debatiendo derechos personalísimos sino que se está buscando resarcir el perjuicio que con la gestión fiscal ha tenido lugar, esto es, teniendo como objetivo el resarcimiento del daño al patrimonio público, la

muerte del gestor fiscal no impide la finalidad de resarcimiento, puesto que la respectiva acción persigue es el patrimonio de la persona y no a la persona misma y los efectos del proceso de responsabilidad fiscal recaen sobre la masa de la liquidación sucesora!. Ahora bien, dado que el artículo 19 de la Ley 61 O de 2000 ordena la citación y emplazamiento de los herederos con quienes se sigue el trámite del proceso y Página 7 de 10 quienes responden hasta concurrencia de su participación, dado que el trámite de emplazamiento no está regulado por la Ley 61 O de 2000, por virtud de lo previsto en el artículo 66 ibídem, nos debemos remitir a las disposiciones del Código General del Proceso que, en línea remisora, es el ordenamiento que regula la materia. Ahora bien, el emplazamiento tiene como propósito ubicar a las personas mediante una publicación, con el fin de citarlas para que comparezcan a notificarse, publicación en la que se debe incluir el nombre del sujeto emplazado, o interesado en el proceso, las partes, la clase de proceso y el juzgado o despacho judicial que requiere al emplazado. Solo debe adelantarse el emplazamiento para notificación personal cuando se ignore el lugar donde pueden ser citado quien debe ser notificado personalmente, efecto para el cual debe incluirse en el expediente prueba de la publicación en los términos en que fuera ordenada, esto es, copia informal de la página donde se haya publicado - si la publicación se realizó por un medio distinto al escrito - o constancia de transmisión o emisión suscrita por el funcionario correspondiente.

Si la persona emplazada para recibir notificación no comparece, el paso a seguir es nombrarle curador ad litem para que asuma la defensa. El Código General del Proceso en el numeral 7 del artículo 48 establece que los curadores ad litem actúan gratuitamente, en condiciones de 'defensores de oficio'. Así se equipara la garantía de defensa técnica provista para el presunto responsable fiscal de que tratan los artículos 42 y 43 de Ley 61 O de 2000, la que debe suministrarse a los herederos en calidad de sujetos procesales. Ahora bien, conforme lo prevé el artículo 18 del CGP, el emplazamiento se entiende surtido transcurridos quince días después de publicado; así mismo, el estatuto procesal impone la obligación de remitir una comunicación al Registro Nacional de Personas Emplazadas; la comunicación debe contener: i) nombre de la persona emplazada y numero identificación si se tiene, ii) las partes del proceso, y iii) la naturaleza del proceso y despacho judicial que lo requiere. Una vez publicada la comunicación por el Registro Nacional de Personas Emplazadas y trascurridos quince días después de dicha publicación se entiende efectuado el emplazamiento; solo cuando hayan transcurrido los quince días siguientes a la publicación mencionada se podrá nombrar curador ad litem al emplazado si este no compareciere, de conformidad con lo señalado en el referido ordenamiento procesal. Surtido el trámite de emplazamiento y nombrado el curador ad litem, para garantizar el objetivo del proceso de responsabilidad fiscal, lo que procede es

aplicar la figura de la sucesión procesal que es por regla general el instrumento idóneo dentro de un proceso en donde muere uno de los sujetos procesales, Página 8 de 10 figura que aplica para los herederos determinados y notificados, o que se surte con curador ad litem en el caso contrario, en ambos casos en calidad de parte procesal por sucesión procesal. Puntualmente en lo que guarda relación con las garantías procesales y la sucesión procesal, la Corte en sentencia C-131 de 2003 señaló: "De esta figura procesal se derivan varias consecuencias; dentro de las más importantes se encuentra la de que el heredero sucesor adquiere la calidad de parte con todas las consecuencias que ello genera. así lo señala el mismo artículo 60 del código de procedimiento civil al señalar que '. .. en todo caso la sentencia producirá efectos contra ellos aunque no concurran'. tan cierta es su necesaria vinculación al proceso, que al momento de morir el deudor -aquí el gestor fiscalopera la sucesión procesal en forma forzosa, debiéndose citar a las personas que tienen la representación del causante, so pena de que se configure una causal de nulidad del proceso. "Algo similar sucede en los procesos ejecutivos cuando el deudor ha muerto. el artículo 1434 del código civil señala que los títulos ejecutivos contra el difunto lo son igualmente contra los herederos. la notificación y vinculación de los herederos cumple una función protectora de sus derechos, en especial del debido proceso y del derecho de defensa. (. . .) "Resumiendo, de la naturaleza resarcitoria y patrimonial del proceso de responsabilidad fiscal se desprende que los principios generales del derecho

civil en materia de sucesión procesal tienen plena aplicación. tal institución no desconoce los derechos constitucionales de los herederos. Por el contrario, permite al acreedor, en este caso al estado, buscar el resarcimiento del daño así como a los herederos participar en calidad de partes, con todas las consecuencias que ello implica, en especial la de ejercer el derecho de defensa en un proceso que afecta sus legítimos intereses patrimoniales en la herencia del causante. Por ello, si no se cumple con el requisito de la citación y emplazamiento, el proceso correspondiente tendría un vicio de nulidad." Respecto de la posibilidad de suspensión de términos, el artículo 129 del Decreto 403 de 2020, modifica el artículo 13 de la Ley 61O de 2000, e indica que el cómputo de los términos previstos en dicha ley se suspenderá en los eventos de fuerza mayor o caso fortuito, por la tramitación de una declaración de impedimento o recusación hasta la comunicación de la decisión correspondiente, o por la proposición de conflicto de competencias hasta el momento en el cual el funcionario a quien se le remite asuma el conocimiento del asunto o el conflicto sea resuelto y comunicado. En tales casos, tanto la suspensión como la reanudación de los términos se ordenará mediante auto de trámite, que se notificará por estado al día siguiente de '\ Página 9 de 10 su expedición y contra el cual no procede recurso alguno, eventos que deben ser calificados por el operador jurídico y siempre que ello sea necesario para salvaguardar las garantías de los sujetos procesales, por el término preciso para

materializar la sucesión procesal de los herederos o quien los represente, si es ese el caso. En tales casos, tanto la suspensión como su reanudación se ordenarán mediante auto de trámite, es decir que, de ser el caso, establecido el hecho constitutivo de caso fortuito, fuerza mayor, la suspensión no opera de facto sino que requiere pronunciamiento expreso, el cual se notificará por estado al día siguiente y contra el cual no procede recurso. 4.3. Muerte del presunto implicado en etapa de cobro coactivo cuando no hay bienes o activos. Procedimiento. En primer lugar, a modo de contextualización, se pone de presente que el manual de cobro coactivo versión 2.1, de fecha 21 de noviembre de 2013, publicado en el Sistema Integrado de Gestión y Control de Calidad (SIGECI) de la Contraloría, recoge el procedimiento de cobro coactivo regulado en atención del artículo 2º de la Ley 1066 de 2006 y reglamentado por el Decreto 44 73 de 2006, y tiene como finalidad compilar el procedimiento para el cobro coactivo y las competencias para su ejecución en la Contraloría General de la República. Por lo anterior, se resalta que los funcionarios con competencia de cobro coactivo deben atender con prelación las normas procedimentales y sustantivas de rango constitucional y legal que regulan la materia sobre las previstas en el referido manual de cobro coactivo. Al respecto debe precisarse que la Contraloría Delegada para la Responsabilidad Fiscal, Intervención Judicial y Cobro Coactivo, van a impartir las instrucciones al respecto.

5. Conclusiones.

5.1. La solución de cada caso concreto es del operador jurídico quien tiene la responsabilidad de analizar los hechos, de cara a las normas que regulan el caso, por lo que el pronunciamiento que realiza esta Oficina se refiere a orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. 5.2. La categoría de presunto responsable fiscal se adquiere al momento de proferir auto de apertura de responsabilidad fiscal, decisión que para que produzca efectos jurídicos en sus destinatarios debe ser notificada. Página 10 de 10 5.3. El trámite de citación y emplazamiento de los herederos en el proceso de responsabilidad fiscal debe ser el consagrado en el Código General del Proceso atendiendo la remisión normativa del artículo 66 de la Ley 61 O de 2000. 5.4. Para la aplicación de la causal por muerte del deudor el operador jurídico debe tener en cuenta la posible existencia de garantías y/o tercero civilmente responsable que puede ser ejecutado. Al respecto debe precisarse que la Contraloría Delegada para la Responsabilidad Fiscal, Intervención Judicial y Cobro Coactivo, van a impartir las instrucciones al respecto. Cordialmente,

JULIAN MAURICIO R , .

Director Oficina Jurídica

Proyectó: Claudia Denisse Flechas Hernández

Revisó: Lucenith Muñoz Arenas

N.R. TRD. 2020ER0035846

RO 80112-033 Conceptos jurídicos.