CGR - Concepto 0064 de 2020

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2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre ínterpretacíón y aplícacíón de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General'º, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría Genera/'13 , y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"4_ En este orden de ideas, mediante su expedición se busca norientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta ap/ícacíón de las normas que rigen para la vígilancia de la gestión fiscaJ'fl y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando estos lo soliciten'6 .

Finalmente se aclara que no todos nuestros conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con -el artículo 43, numeral 167 del Decreto Ley 267/00, esta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica La Oficina Jurídica se pronunció mediante concepto CGR-OJ-127-2019 con radicado No. 2019IE0081735 de fecha 13 de septiembre de 2019, en el cual se realizó un análisis a partir de lo dispuesto en la Ley 1527 de 2012, "Por medio de la cual se establece un marco general para la libranza o descuento directo y se dictan otras disposiciones", para luego establecer la diferencia conceptual entre salario y 2 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 3 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 12º del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 11° del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 14° del Decreto Ley 267 de 2000 7 Decreto 267 de 2000, Artic;ulo 43: "Artículo 43. Oficina Jurídica. Son funciones de la Oficina Jurídica: ( ... ) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la

Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden." Carrera 69 No. 44-35 Pi$O 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gciv.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 3 de 6 prestaciones sociales y, con base en ello, concluir si procede o no el descuento directo sobre las prestaciones sociales. De igual manera se realizó un análisis sobre la prima de servicios a que tienen derecho los servidores de la Contraloría General de la República. En tal sentido, se indicó que "La Ley 1527 de 2012 únicamente autoriza que el descuento por libranza o descuento directo se practique sobre el salario del empleado; por lo tanto, no es procedente que el empleador realice esa modalidad de descuento sobre las prestaciones sociales, aunque medie autorización de aquel."

4. Consideraciones jurídicas Problema jurídico ¿Es jurídicamente viable realizar descuentos de las primas de servicios y navidad con destino a cuentas de ahorro para el fomento de la construcción AFC? 4.1. Cuentas de ahorro para el fomento de la Construcción -AFC.

Las cuentas de ahorro para el fomento de la Construcción fueron creadas con base en lo establecido en el artículo 126-4 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 16 de la Ley 1819 de 20168 , con el fin de incentivar el ahorro a largo plazo e impulsar la adquisición de vivienda, así: "ARTÍCULO 16. Modifíquese el artículo 126-4 del Estatuto Tributario, el cual

quedará así: Artículo 126-4. Incentivo al ahorro de· largo plazo para el fomento de la construcción. Las sumas que los contribuyentes personas naturales depositen en las cuentas de ahorro denominadas Ahorro para el Fomento a la Construcción (AFC) no formarán parte de la base de retención en la fuente del contribuyente persona natural, y tendrán el carácter de rentas exentas del impuesto sobre la renta y complementarios, hasta un valor que, adicionado al valor de los aportes voluntarios a los seguros privados de pensiones y a los fondos de pensiones voluntarias de que trata el artículo 126-1 de este Estatuto, no exceda del treinta por ciento (30%) del ingreso laboral o del ingreso tributario del af'lo, según corresponda, y hasta un monto máximo de tres mil ochocientas (3.800) UVT por año. Las cuentas de ahorro AFC deberán operar en los establecimientos de crédito vigilados por la Superintendencia Financiera de Colombia. Solo se podrán realizar retiros de los recursos de las cuentas de ahorros AFC para la adquisición de vivienda del trabajador, sea o no financiada por entidades sujetas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia, a través de créditos hipotecarios o leasing habitacional. En el evento en que la adquisición de vivienda 8 "Por medio de la cual se adopta una reforma tributaria .estructural, se fortalecen los mecanismos para la lucha contra la evasión y la efusión fiscal, y se dictan otras disposiciones." CarTera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000

cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 4 de6 se realice sin financiación, previamente al retiro, deberá acreditarse ante la entidad financiera, con copia de la escritura de compraventa, que los recursos se destinaron a dicha adquisición. El retiro de los recursos para cualquier otro propósito, antes de un período mínimo de permanencia de diez (10) años contados a partir de la fecha de su consignación, implica que el trabajador pierda el beneficio y que se efectúen, por parte de la respectiva entidad financiera, las retenciones inicialmente no realizadas en el año en que se percibió el ingreso y se realizó el aporte. ( ... )" Así lo señalo la Superintendencia Financiera, mediante concepto No. 2002003704-1 del 19 de marzo de 2002: "En conclusión, cualquier persona interesada en obtener los beneficios tributarios otorgados por la ley para los recursos ahorrados en las cuentas de ahorro para fomento de la construcción, debe constituir la mencionada cuenta y cumplir con los requisitos legales exigidos para tal fin, es decir conservar los ahorros por el término de cinco años sin efectuar retiros o destinar las sumas a la cancelación de la cuota inicial de su vivienda o para atender el pago de las cuotas de su crédito hipotecario de vivienda." De igual manera la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN, mediante concepto No. 012354 del 19 de mayo de 2016, se pronunció respecto de las cuentas AFC, señalando lo siguiente:

"Cuentas AFC, impuesto sobre la renta y complementarios, exenc1on. El incentivo al ahorro de largo plazo para el fomento de la construcción, de que trata el artículo 126-4 del Estatuto Tributario, está dado en la medida en que los retiros efectuados de las cuentas de ahorros "AFC" estén destinados para la adquisición de vivienda del trabajador, debiendo acreditar ante la entidad financiera, con la respectiva copia de compraventa del inmueble, que los recursos tienen como destino dicha adquisición." Teniendo en cuenta lo descrito anteriormente y a manera de ilustración, las cuentas de ahorro para el fomento de la construcción (AFC) brindan beneficios tributarios a las personas que las utilizan para adquirir vivienda, donde los recursos depositados en estas cuentas no forman parte de la base de retención en la fuente del contribuyente y son rentas exentas del impuesto sobre la renta y complementarios. Dichas cuentas pueden ser aperturadas en cualquier e.stablecimiento de crédito vigilado por la Superintendencia Financiera de Colombia, para lo cual el empleado debe autorizar a la empresa en la que trabaja para que le descuente el valor a ahorrar directamente de su sueldo y lo deposite en su cuenta. En resumen, las cuentas de ahorro para el fomento de la construcción tienen como fin destinar un ahorro mensual que realiza el trabajador, el cual es descontado y consignado directamente por el empleador a un banco, que luego es utilizado para el pago de cuotas de créditos hipotecarios, de operaciones de leasing habitacional o pago de cuota inicial de vivienda Carrera 69 No. 44-35 Pisó 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000

cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 5de 6 Ahora bi1:m, tal como se señaló en el concepto No. 127 de 2019, la prima de servicios es de naturaleza prestacional, lo que significa que no constituye salario como lo establece el artículo 307 del Código Sustantivo del Trabajo al indicar que la prima anual no es salario, ni se computará como factor del salario en ningún caso. También se mencionó en el citado pronunciamiento que la prima de servicios no se puede induir para el pago de ningún concepto de nómina, toda vez que no constituye salario y en sí misma es una prestación social. Por su parte la prima de navidad también es una prestación social que consiste en el pago que realiza la entidad al servidor, en la primera quincena de diciembre equivalente a un mes del salario y correspondiente al devengado a treinta de noviembre.9 Sobre los descuentos sobre prestaciones sociales, señaló el Departamento Administrativo de la Función Pública que la Ley 1527 de 2012, sustrajo de manera explícita las prestaciones sociales de la norma que reglamenta las libranzas, por las objeciones realizadas por el Presidente de la República.10 Así las cosas, se infiere que los descuentos para los empleados públicos, recaen únicamente sobre los salarios de los mismos, trátese de libranza, descuentos de ley, autorizados por el servidor o por orden judicial, y sólo podrán realizarse en los porcentajes descritos por la norma.11 En este orden, la Ley 1527 de 2012, determinó que el objeto de la libranza es

posibilitar la adquisición de productos y servicios financieros o bienes y servicios de cualquier naturaleza, acreditados con el salario, los pagos u honorarios o la pensión. Recuérdese que tal como lo dispone el artículo 127 del Código Sustantivo del trabajo, modificado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990, constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones. Recábese también que los descuentos proceden sobre el salario y no sobre las prestaciones sociales, entonces de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 127 del 9 Página web. DAFP. 10 Mediante escrito del 26 de enero de 2012, el Presidente de la Republica, objetó el proyecto de Ley presentado en la cámara de representantes y radicado número 066 de 201O y 280 de 2011 en el Senado (Ley 1527 de 2012) por razones de inconveniencia e inconstitucionalidad. La presidencia argumentó principalmente que permitir la afectación de las prestaciones sociales en virtud de una libranza, desnaturaliza la función para la cual fueron concebidas y-atenta en contra el principio de progresividad en materia laboral. 11 Concepto 400741 de 2019. Departamento Administrativo de la Función Pública Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000

cgr@contralor1a.gov.co•www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 6 de 6 Código Sustantivo del Trabajo los descuentos por libranza se efectúan sobre todo lo que corresponde al concepto de salario. En consecuencia, no es procedente dar alcance al concepto CGR - OJ -127 de 2019, en razón a que no es viable realizar descuentos por libranza o directos sobre las primas de servicios y navidad. Finalmente es necesario hacer claridad que algunas prestaciones sociales son tomadas en cuenta como factores salariales, única y exclusivamente con el fin de realizar la respectiva liquidación de otras prestaciones sociales, lo que no se puede concluir que sean consideradas como integrantes del concepto de salario. 5.Conclusión No es jurídicamente viable realizar descuentos por libranza o directos sobre las primas de servicios y navidad con destino a cuentas de ahorro para el fomento de la construcción - AFC, toda vez que la Ley 1527 de 2012, únicamente autoriza que estos descuentos se practiquen sobre el salario del empleado, en consecuencia, se mantiene el criterio jurídico planteado en el concepto CGR-OJ-127-2019 con radicado No. 20191E0081735 de fecha 13 de septiembre de 2019. 5.2. Finalmente se aclara que el presente concepto no implica la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 1612 del Decreto Ley 267/00, esta calidad solo la tienen las posiciones

jurídicas que hayan sido previamente coordinadas con la(s) dependencia(s) implicada(s). En este orden, corresponde a la Dirección Financiera en el marco de sus funciones establecidas en el artículo 67 del Decreto Ley 267 de 20001-3 , modificado por el artículo 21 del Decreto Ley 2037 de 201914 tomar las decisiones sobre el asunto puesto a consideración de este Despacho.

Proyecto: Sergio Felipe Torres C.

Revisó: Lucenith Muñoz Arenas

Radicado: 2020ER0043096

TRD. 80112-033-Conceptos Jurídicos 12 Decreto 267 de 2000, Articulo 43: "Artículo 43. Oficina Jurídica. Son funciones de la Oficina Jurídica: ( ... ) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloria General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza juñdica de cualquier orden." 13 Por el cual se dictan nonmas sobre organización y funcionamiento de la Contraloria General de la República, se establece su estructura orgánica, se fijan las funciones de sus dependencias y se dic;tan otras disposiciones. 14 Por el cual se desarrolla la estructura de la Contraloria General de la República, se crea la Dirección de lnfonmación, Análisis y Reacción Inmediata y otras dependencias requeridas para el funcionamiento de la Entidad. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia