CGR - Concepto 0065 de 2021

CONTRALORIA

GENERAL DE LA REPÚBLICA

065

CGR-OJ---------- 2021

80112o.e., Bogotá Doctor

JUAN NICOLÁS ALZATE GONZÁLEZ

EMPRESA MULT I PROPÓSITO DE CALARCA SAS, ESP.

Carrera 24 No. 39-54, Torre B, Piso 2 Calarcá Quindío notificaciones@multiproposito.com

REFERENCIA: Radicado Interno: 2021 ER0027969

SIPAR: 2021-205111-82111-CO

TEMA: EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

PRIVADAS. Vigilancia y Control Fiscal. Respetado doctor Alzate González: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la consulta citada en la referencia1, la cual respondemos a continuación:

1. Antecedentes Menciona en su comunicación que, según el criterio de interpretación de la norma, la Honorable Corte Constitucional en la sentencia C-736-2007, consideró que las EmpresaS de Servicios Públicos privadas que tengan alguna participación minoritaria por parte del Estado, son entidades descentralizadas del orden nacional.

En este contexto, consulta: "• En el caso de adelantarse un proceso de responsabilidad fiscal en contra de una Empresa de Servicios Públicos Privada que tenga alguna participación minoritaria por parte del Estado ¿Qué Contraloría sería la competente para adelantar el respectivo proceso de responsabilidad fiscal? En el caso de adelantarse un proceso de responsabilidad fiscal en contra de un gerente, miembros de Junta Directiva o trabajadores de una Empresa de Servicios Públicos Privada que tenga alguna participación minoritaria por parte del Estado

1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción".

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 2 ¿Qué Contraloría sería la competente para adelantar el respectivo proceso de responsabilidad fiscal? • En el marco de un proceso de responsabilidad fiscal, por un presunto daño fiscal en una Empresa de Servicios Públicos Privada que tenga alguna participación minoritaria por parte del Estado, ¿podría considerarse dicha E.S.P. como "entidad afectada" o la entidad afectada sería la entidad pública que tiene una participación minoritaria en la E.S.P. de naturaleza privada? • ¿Una empresa de servicios públicos privada que tenga alguna participación minoritaria por parte del Estado, puede considerarse gestora fiscal? Conforme el criterio de interpretación de su despacho, ¿Qué entiende por la frase "aportes y los actos o contratos que versen sobre las gestiones del Estado en su calidad de accionista" que se dispuso en dicha norma? • Según el criterio de interpretación de su despacho del artículo 50 de la Ley 142 de 1994, ¿un contrato de obra civil, celebrado por una Empresa de Servicficos

Privada que tenga alguna participación minoritaria por parte del Estado, puede ser objeto de control fiscal? ¿Cómo se realizaría la determinación del daño patrimonial y la eslímación de la cuantía, tenierfüo en cuenta que la E.S.P. denaturaleza privada, tiene participación accionaria de particulares y del estado?

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen fiefiI ___ carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generaf'G, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría Generaf''4 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"5 . En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la

2 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5º del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 3 vigilancia de la gestión fiscal'16 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten " 7 . Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque según el numeral 16 del artículo 43 del Decreto Ley 267 de 20008 , esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas con las dependencias implicadas. 3.Precedente Doctrinal de la Oficina Jurídica Esta Oficina Jurídica se ha pronunciado sobre el tema de las empresas de servicios públicos privadas en los siguientes conceptos: CGR-OJ-099 de 27 de julio de 2020, Radicación 2020EE0078605; CGR-OJ-220-de 24 de octubre de 2017, Radicación 2017EE0129990 y CGR-OJ-224 de 26 de octubre de 2017, Radicación

2017EE0131344. 4.Consideraciones Jurídicas 4.1. Problemas jurídicos ¿Competencia de las contralorías en sus distintos órdenes territoriales? ¿Qué debe entenderse por aporte y participación estatal en una ESP? ¿Qué debe entenderse por gestión fiscal? 4.2. Competencia de la Contraloría General de la República y de las contralorías territoriales. De conformidad con el artículo 267 de la Constitución Política, modificado por el artículo 1 del Acto Legislativo 04 de 2019, las competencias de la Contraloría General de la República fueron ampliadas, entre otras, en los siguientes sentidos: -A la Contraloría General de la República, le corresponde la vigilancia y el control fiscal de la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes públicos, en todos los niveles administrativos y respecto de todo tipo de recursos públicos. -El control fiscal además de ser posterior y selectivo, podrá ejercerse de manera preventiva y concomitante, según sea necesario, para garantizar la defensa y protección del patrimonio público. 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica:( ... ) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000

cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia 4 -El control preventivo y concomitante será de carácter excepcional y no implicará coadministración, deberá realizarse en tiempo real a través del seguimiento permanente de los ciclos, uso, ejecución, contratación e impacto de los recursos públicos, mediante el uso de tecnologías de la información, con la participación activa del control social y con la articulación del control interno; y se realizará a forma de advertencia al gestor fiscal y deberá estar incluido en un sistema general de advertencia público cuyo ejercicio y coordinación del control corresponde exclusivamente al Contralor General de la República. -El seguimiento permanente al recurso público sin oponibilidad de reserva legal para el acceso a la información por parte de los órganos de control fiscal. -La Contraloría General de la República tendrá competencia prevalente para ejercer control sobre la a gestión de cualquier entidad territorial de conformidad con lo que reglamente la ley y, -El control jurisdiccional de fallos con responsabilidad fiscal gozará de etapas y términos procesales especiales con el objeto de garantizar la recuperación oportuna del recurso público y su duración no podrá ser superior a un año en la forma en que lo regule la ley. A su turno el artículo 4 del Acto Legislativo 04 de 2019, modificó el artículo 1 de la Carta Política señalando que: -La vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios donde haya contralorías, corresponde a éstas en forma concurrente con la Contraloría General de la República. De otra parte, para la correcta implementación del Acto Legislativo 04 de 2019 y el

fortalecimiento del control fiscal, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 403 de 2020, que dedicó el Título 11, a las disposiciones sobre las competencias de la Contraloría General de la República y las contralorías territoriales, respecto de las cuales señaló en los artículos 4 y 5 los siguientes aspectos que queremos destacar: "Art. 4. Ámbito de competencia de las contralorías territoriales. Las contralorías territoriales vigilan y controlan la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios y demás entidades del orden territorial, así como a los demás sujetos de control de su respectiva jurisdicción, en relación con los recursos endógenos y las contribuciones parafiscales según el orden al que pertenezcan, de acuerdo con los principios, sistemas y procedimientos establecidos en la Constitución y en la ley; en forma concurrente con la Contraloría General de la República de conformidad con lo dispuesto en el presente Decreto Ley y en las disposiciones que lo reglamenten, modifiquen o sustituyan. ( ... )". "Art. 5. Independencia Técnica de las contralorías territoriales. Las actividades, acciones y objetos de control, serán establecidos con independencia técnica por las contralorías territoriales, sin perjuicio de la colaboración técnica que puede existir entre ellas. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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5 Los contralores territoriales podrán prescribir los procedimientos técnicos de control, los métodos y la forma de rendir cuentas por parte de los responsables

del manejo de fondos o bienes públicos e indicar los criterios de evaluación financiera, operativa y de resultados que deberán seguirse dentro del área de su competencia; sin perjuicio de la facultad de unificación y estandarización de la vigilancia y control fiscal que le corresponde al Contralor General de la República, la cual tiene carácter vinculante para las contralorías territoriales" Las disposiciones modificatorias de la Constitución Política referidas, si bien es cierto dieron competencias más amplias a la Contraloría General de la República, pues le concedieron una competencia general para ejercer vigilancia de la gestión fiscal de la administración pública en todos los órdenes y niveles respecto de todo tipo de recursos públicos, esa competencia se ejerce de acuerdo con los parámetros que estableció el Decreto Ley 403 de 2020. 4.3. Aporte y Participación Estatal en las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios. El tema sobre el alcance del término "Aporte" y Participación", a que se refería el derogado artículo 22 de la Ley 42 de 1993, hoy artículo 52 del Decreto 403 de 2020, fue ampliamente analizado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-065 de 19979 , mediante la cual declaró exequible la citada disposición y concluyó, en el mismo sentido que lo habían hecho los conceptos emitidos por esta Oficina, acerca de la diferencia del control tratándose de los aportes y las participaciones del Estado en las distintas entidades. Respecto del término "participación" se entendía la entrega de recursos públicos destinados a constituir o a formar parte del capital social del ente jurídico y para el

desarrollo de su objeto, permitiendo la participación de los miembros delegatarios de los entes públicos en la toma de decisiones. Ahora bien, en cuanto al término "aporte", que establecía el artículo 22 de la Ley 42 de 1993, quiso significar la entrega de recursos para un fin específico, el cual comúnmente las entidades denominan cofinanciación para el desarrollo de un programa o proyecto, sin pretender que este aporte vaya a engrosar el patrimonio del ente jurídico; en estas situaciones el control se hace limitándose la vigilancia fiscal hasta la entrega del aporte realizado por la entidad pública o privada que administra recursos, sin acudir a las entidades receptoras del aporte. Así lo reseñó la Corte Constitucional en la citada sentencia: "( ... ) Así una entidad que recibe aportes, pero no participaciones, esto es, donde el Estado entrega recursos para los proyectos, pero no se convierte en asociado, queda en general sometida a una vigilancia fiscal sobre un contrato. En cambio, 9 Corte Constitucional, Sentencia C-065 de 1997, M.P. Jorge Arango Mejía y Alejandro Martínez Caballero. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.G., Colombia

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GENERAL DE LA REPÚBLICA "'t'.J.f,,-,,,,..fi_.,,.-fi 6 las entidades que reciben participaciones y en donde el Estado es miembro, se caracterizan porque la vigilancia fiscal se ejerce de manera directa sobre la Entidad". El Decreto Ley 403 de 2020, derogó parcialmente la Ley 42 de 1993, entre estos su

artículo 22, y reguló el tema de la vigilancia y el control fiscal en entidades o sociedades de participación mixta, en el artículo 52: "ARTÍCULO 52. Aplicación de los sistemas de control fiscal en sociedades con participación estatal. La vigilancia de la gestión fiscal en las sociedades de economía mixta se hará teniendo en cuenta la participación que el Estado tenga en el capital social, evaluando la gestión empresarial de tal forma que permita determinar que el manejo de los recursos públicos se realice de acuerdo con los principios de la gestión fiscal. -filfia._.,_s resuliados obtenidos tendrán Bfecto (micamente en lo referente al aporte estatal. En las sociedades distintas a las de economía mixta en que el estado participe la vigilancia fiscal se hará de acuerdo con lo previsto en este artículo. PARÁGRAFO 1 º. La vigilancia fiscal en las entidades de que trata el artículo 94, ee -fi95+-fi96 de la Ley 489 1998, se hafá teniendfienfienta si se trata de aporte ofi---­ participación del Estado. En el primer caso se limitará la vigilancia hasta la entrega del aporte, en el segundo se aplicará lo previsto en inciso primero del presente artículo. PARÁGRAFO 2°. Lo dispuesto en este artículo se realizará sin perjuicio de la revisoría fiscal que se ejerce en ellas. El informe del revisor fiscal a la asamblea general de accionistas o junta de socios deberá ser remitido al órgano de control fiscal respectivo con una antelación no menor de diez (1 O) días a la fecha en que se realizará la asamblea o junta. Igualmente deberá el revisor fiscal presentar los informes que le sean solicitados

por el contralor". La norma transcrita reglamenta la forma de efectuar la vigilancia y el control fiscal, a varios tipos de organizaciones en las que hace gestión de recursos del Estado:

1. En las sociedades de economía mixta. Se refiere a las sociedades en donde el Estado tiene participación en el capital social. Se refiere a las reglamentadas en la Ley 489 de 1998.

2. En las sociedades distintas a las de economía mixta, en las que el Estado participa. Se refiere a sociedades conformadas por capital mixto, como las empresas de servicios públicos domiciliarios, que, siendo sociedades por acciones, tienen capital público y privado, y sin importar el porcentaje de éstos, no son sociedades de economía mixta sino sociedades de tipología especial, reglamentadas en la Ley 142 de 1994 y la Ley 689 de 2001, como quedó claro con la Sentencia C-736 de 2007.

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7 Para ambas modalidades, indican los incisos l y 2 del artículo 52 ibídem, el control fiscal debe realizarse sobre la participación pública, evaluando la gestión empresarial, de tal forma que permita saber si los dineros públicos atendieron los principios de la gestión fiscal. Precisa que los resultados tendrán efectos únicamente respecto de los recursos estatales. De otra parte, el artículo 5 de la Ley 689 de 2001, señala que el control de las

empresas de servicios públicos domiciliarios con participación estatal se ejercerá sobre los aportes y los actos o contratos que versen sobre las gestiones del Estado en su calidad de accionista. Por tanto, el control se ejercerá sobre la documentación que soporte los actos y contratos celebrados por el accionista o socio estatal y no sobre la empresa de servicios públicos domiciliarios. Respecto a los actos sujetos de control fiscal, la Corte Constitucional, al realizar el examen de constitucionalidad, en la Sentencia C-290 de 200210 , ordenó declarar la exequibilidad del mismo, bajo el entendido que para ejercer el control fiscal en las empresas de servicios públicos la contraloría goza de amplias facultades, de manera tal que se le debe permitir el acceso a la información pertinente, necesaria y sin limitación alguna sobre toda la documentación que soportan dichos actos y contratos, así señaló: "Para ejercer el control fiscal en las empresas de servicios públicos con carácter mixto y privado, la restricción que pueda en principio imponer el legislador no puede llegar hasta el punto de canalizar dicho control sólo en relación con la documentación que soporte los actos y contratos celebrados por el accionista o socio estatal, pues el organismo de control fiscal correspondiente requiere para ejercer sus funciones en la forma dispuesta por la Constitución y la ley de una actuación amplia, de manera tal que se le debe permitir tener acceso a la información pertinente, necesaria y sin limitación alguna, sobre toda la documentación que soporte dichos actos y contratos. Por lo tanto, la Corte considera necesario hacer una modulación del fallo en relación con el ejercicio del control fiscal en las empresas de servicios públicos

que no tienen el 100% de los aportes del Estado, para lo cual declarará exequible el aparte acusado bajo el entendido que para ejercer el control fiscal en estas empresas la Contraloría tiene amplias facultades para examinar la documentación referente a los bienes de propiedad del Estado y los referentes a los aportes, actos y contratos celebrados por éste. Conviene anotar, que cuando el artículo 267 Superior dispone que el control fiscal se extiende a los particulares o entidades que manejan bienes o fondos de la Nación, debe concluirse que tratándose de las empresas de servicios públicos dicho control recae sobre ellas, pero en relación con los aportes, actos y contratos celebrados por el accionista o socio estatal, control fiscal que se justifica por haber recibido estas empresas fondos o bienes de la Nación sin interesar su cuantía". 1° Corte Constitucional, Sentencia C-290 de 23 de abril de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia ,

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8 4.4. Gestión Fiscal y Daño al Patrimonio Público El artículo 3 de la Ley 61O de 2000, define la gestión fiscal, así: "Artículo 3°. Gestión fiscal. Para los efectos de la presente ley, se entiende por gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o

administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales".

Según lo dicho por el legislador, la gestión fiscal la constituyen las actividades económicas, jurídicas y tecnológicas que se realizan sobre los recursos del erario para el cumplimiento de los fines del Estado, y dicha gestión fiscal no depende de_l_a ___ cantidad o porcentaje de los recursos públicos, ni si es una persona pública o privada quien la efectúe, sino de la calidad de públicos de los dineros de los cuales se tenga la disposición. Por otra parte, el artículo 5º de la Ley 61O de 2000, modificado por el artículo 125 del Decreto 403 de 2020, describe los elementos que deben estar presentes para endilgar responsabilidad fiscal. "ARTICULO 5o. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD FISCAL. <Artículo modificado por el artículo 125 del Decreto Ley 403 de 2020 .. El nuevo texto es el siguiente:> La responsabilidad fiscal estará integrada por los siguientes elementos: - Una conducta dolosa o gravemente culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal o de quien participe, concurra, incida o contribuya directa o indirectamente en la producción del daño patrimonial al Estado.

• Un daño patrimonial al Estado. - Un nexo causal entre los dos elementos anteriores." El primer elemento indispensable para establecer la responsabilidad fiscal, se refiere a la existencia de gestión fiscal, elemento que debe estar presente en la persona a la cual se endilga la responsabilidad, la responsabilidad fiscal no se limita a la persona del gestorliscal, segúnTa modificác1on de la disposición, tamb1en pueden ser objeto de responsabilidad fiscal quien participe, concurra, incida o contribuya directa o indirectamente en la producción del daño patrimonial al Estado.

Así entonces, no solamente quien ostenta la calidad de gestor fiscal, a la luz de la nueva disposición, puede ser sujeto de responsabilidad fiscal, sino también aquellas personas que sin tener dicha calidad, coadyuven a la producción del daño al erario. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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9 El daño como segundo elemento que integra la responsabilidad fiscal, se encuentra definido en el artículo 6 de la Ley 61O de 2000, modificado por el artículo 126 del Decreto 403 de 2020 que establece: "ARTICULO 60. DAÑO PATRIMONIAL AL ESTADO. <Artículo modificado por el artículo 126 del Decreto Ley 403 de 2020. El nuevo texto es el siguiente:> Para efectos de esta ley se entiende por daño patrimonial al Estado la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida,

o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de los órganos de control fiscal. Dicho daño podrá ocasionarse como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de quienes realizan gestión fiscal o de servidores públicos o particulares que participen, concurran, incidan o contribuyan directa o indirectamente en la producción del mismo. Constituye según el legislador, un daño patrimonial al Estado, la lesión al patrimonio que se representa con cualquiera de los siguientes vocablos: menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado. Se trata entonces de una afectación negativa a los bienes o al patrimonio del Estado. La Corte Constitucional, en sentencia C-340 de 200711, explicó el significado de daño al patrimonio público: "Lo primero que cabe observar a partir del análisis del anterior contenido normativo es que la expresión "intereses patrimoniales" es una referencia al objeto sobre el que recae el daño. De manera general puede decirse que el objeto del daño es el interés que tutela el derecho y que, tal como se ha reiterado por la jurisprudencia constitucional, para la estimación del daño debe acudirse a las reglas generales

aplicables en materia de responsabilidad, razón por la cual entre otros factores que han de valorarse, están la existencia y certeza del daño y su carácter cuantificable con arreglo a su real magnitud.[17] De este modo, no obstante la amplitud del concepto de interés patrimonial del Estado, el mismo es perfectamente determinable en cada caso concreto en que se pueda acreditar la existencia de un daño susceptible de ser cuantificado. Tal como se puso de presente en la Sentencia C-840 de 2001 [18], los daños al patrimonio del Estado pueden provenir de múltiples fuentes y circunstancias, y la norma demandada, de talante claramente descriptivo, se limita a una simple definición del daño, que es complementada por la forma como éste puede producirse. Así, la expresión intereses patrimoniales del Estado se aplica a todos los bienes, recursos y derechos susceptibles de valoración económica cuya titularidad corresponda a una entidad pública, y del carácter ampliamente comprensivo y genérico de la 11 Corte Constitucional, Sentencia C-340 de 9 de mayo de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia /

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 10 expresión, que se orienta a conseguir una completa protección del patrimonio público, no se desprende una indeterminación contraria a la Constitución". Contexto bajo el cual el daño al patrimonio público resulta ser una definición genérica

en la que caben todas las formas, por activas o por pasivas que den lugar a una disminución antijurídica de los bienes o recursos públicos y tal disminución es la que debe ser resarcida o indemnizada por el responsable fiscal.

5. Conclusiones. 5.1. La Contraloría General de la República y las contralorías territoriales ejercen la vigilancia y control fiscal a los sujetos que ejecutan recursos públicos, o a los que tengan participación de dineros públicos o a los objetos en donde o de cualquier forma hagan parte dineros del erario, pero la competencia del respectivo organismo de control, está determinada por el orden al que pertenezcan los recursos públicos objeto de la fiscalización y no otros factores como la naturaleza de los entes, o el régimen jurídico que aplican o el porcentaje de participación pública que tengan.

Por consiguiente, si son recursos de la Nación será el órgano superior de control fiscal el competente, pero se si trata de recursos distritales, departamentales o municipales serán las correspondientes contralorías las competentes para ejercer la vigilancia y el control fiscal a dichas entidades, sin perjuicio de las nuevas facultades conferidas al Contralor general de la República en el Acto Legislativo No. 04 de 2019. El Proceso de Responsabilidad Fiscal como parte del ejercicio del control fiscal, es competencia de la Contraloría que ejerza la vigilancia y el control fiscal al sujeto u objeto de fiscalización. 5.2. La gestión fiscal como la define el artículo 3 de la Ley 61 O de 2000, es el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan quienes manejen o

administren recursos públicos. 5.3. El daño patrimonial al Estado, como uno de los elementos que integran la Responsabilidad Fiscal, debe ser entendido como la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado y por consiguiente debe ser resarcida por quien lo causó. 5.4. Tal como lo señaló la Corte Constitucional, tratándose de la vigilancia y el control fiscal a las empresas de servicios públicos domiciliarios, la Contraloría tiene amplias facultades para examinar la documentación referente a los bienes de propiedad del Estado y los referentes a los aportes, actos y contratos celebrados por éste. 5.5. El control fiscal a un contrato celebrado por una Empresa de Servicios Públicos Privada se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5º de la Ley 689 de 2001 y lo indicado por la Corte Constitucional en la Sentencia C290 de 2002 y Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 11 habrá de analizarse en cada caso en particular las acciones que correspondan adelantar. Cordialmente, Director Oficina Jurídica (E)

Proyecto: Gloria Leonor Torres Gutiérrez.

Revisó: Lucenith Muñoz Arenas.

N.R. 2020ER00969.

TRD. 80112-033·Conceptos Jurídicos. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PB