CGR - Concepto 0067 de 2016

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CONTRALORÍA

OFICIi A

GENERAL DE LA REPÚBLICA JUR riDIOA

(cid:9) 087 Cgr-OJ 2016 80112 Bogotá, D.C. Contralorla General de N RepublIca SOD D5-05-2016 11:68

Al Contestar Cite Este No.: 2016EE0067026 Fo1:5 Anes:0 FA:0

ORIGEN 80112-OFICINA JURIDICA / MARTHA JULIANA MARTINEZ BERMEO

DESTINO ANA MILENA HINCAPIE GONZALEZ

ASUNTO PERITOS PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL OBS 201 6EE0057026(cid:9) 1111111111111111111111111111111111111111111 111

Doctora

ANA MILENA HINCAPIE GONZALEZ

Directora Técnica de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva Contraloría Municipal de Barrancabermeja Calle 48 No. 17-25 Barrio Colombia Barrancabermeja — Santander.

ASUNTO: PERITOS — PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL.

Respetada doctora Ana Milena: Esta Oficina recibió su consulta mediante la cual solicita concepto en los siguientes términos: "Si en un proceso se decreta de oficio la práctica de una prueba en la que se deben hacer no apiques que se debe realizar con un especialista de geotecnia, cuyo costo le corresponde a la entidad de control fiscal y sin esta prueba no puede presentar informe pericia' , para verificar las condiciones del suelo si cumple o no como escenario deportivo..." Pregunta: 1. "Si, el ente de control fiscal contrata los servicios de una entidad privada para que nos realice un peritazgo en un proceso de responsabilidad fiscal, para

evaluar y determinar la responsabilidad de los implicados, el pago de estos honorarios a los peritos genera detrimento patrimonial?

2. Si el fallo es con responsabilidad fiscal, estos honorarios del peritazgo se cobrarían como costas dentro del proceso y si es fallo sin responsabilidad fiscal puede generar un detrimento patrimonial porque dichos honorarios del peritazgo ya no serían reembolsados?

3. Si en la ciudad no existe una entidad pública que tenga los elementos necesarios para realizar el peritazgo ante quien se acudiría para que nos de una solución a este problema que se nos presenta, porque tenemos que demostrar la carga de la prueba y los implicados tienen que desvirtuarla y si no tenemos los argumentos de prueba tenemos que archivar el proceso? "

Carrera 90 No. 12 C —10 Piso 8. PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co O,

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ENERAL DE LA REPU3LiCA JURÍDICA

Doctora Ana Milena Hincapié González(cid:9) Página 2 de 9

ALCANCE DEL CONCEPTO.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se

limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generar', así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"2 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República".. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal%y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten".. Finalmente se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República; porque de conformidad con lo dispuesto en el artículo 43, numeral 166 del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s). 'Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000. 2 Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000. 3 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000.

4 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. 5 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000. Art. 43. OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e 6 interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 9a No. 12 C — 10 piso 8 PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co

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(cid:9) Doctora Ana Milena Hincapié González Página 3 de 9

LA PERITACIÓN EN EL PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL.

El artículo 48 de la Ley 610 de 2000 consagra que el auto de imputación de responsabilidad fiscal puede encontrarse fundamentado en testimonios que ofrezcan serios motivos de credibilidad, indicios graves, documentos, peritación o cualquier medio probatorio que comprometa la responsabilidad fiscal de los implicados Es así como el informe técnico constituye una prueba que puede ser decretada por el investigador de conocimiento durante el proceso o puede ser aportado por las partes. Consiste en que personal especializado o experto informa al juez cuales son las reglas especializadas de la experiencia que se pueden utilizar para valorar las pruebas del proceso o para interpretar los hechos probados.

La Ley 1474 de 2011, en e/ Capítulo VIII, refiriéndose a las disposiciones comunes al procedimiento ordinario y al procedimiento verbal de responsabilidad fiscal, en el artículo 117, establece: Informe Técnico. Los órganos de vigilancia y control fiscal podrán comisionar a sus funcionarios para que rindan informes técnicos que se relacionen con su profesión o especialización. Así mismo, podrán requerir a entidades públicas o particulares, para que en forma gratuita rindan informes técnicos o especializados que se relacionen con su naturaleza y objeto. Estas pruebas estarán destinadas a demostrar o ilustrar hechos que interesen al proceso. El informe se pondrá a disposición de los sujetos procesales para que ejerzan su derecho de defensa y contradicción, por el término que sea establecido por el funcionario competente, de acuerdo con la complejidad del mismo. El incumplimiento de ese deber por parte de las entidades públicas o particulares de rendir informes, dará lugar a la imposición de las sanciones indicadas en el artículo 101 de la Ley 42 de 1993. En lo que a los particulares se refiere, la sanción se tasará entre cinco (5) y veinticinco (25) salarios mínimos mensuales legales vigentes. Al respecto el Consejo de Estado indicó: "El artículo 243 del C. de P.C. permite que el juez, de oficio o a petición de parte, solicite informes a las entidades públicas sobre aspectos técnicos que interesen en el proceso. Como puede apreciarse, la norma transcrita faculta al juez a pedir informes técnicos a las entidades públicas, que tengan personal especializado, para que se pronuncien

sobre las cuestiones que interesan en el proceso. Esto es, es un medio de prueba que proporciona elementos de juicio para que el juez analice los hechos del proceso. Al igual, el artículo 243 permite que se decrete una especie de dictamen pericial en el que las entidades oficiales rinden conceptos sobre aspectos que requieren de conocimientos Carrera 9a No. 12 C —10 piso 8 PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co ()

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4 Doctora Ana Milena Hincapié González(cid:9) Página de 9 especiales y que guardan relación con las actividades que cumplen. A diferencia del informe técnico, en esa especie de dictamen pericial la entidad pública no se limita a comunicar algo, sino a rendir concepto de una situación concreta del proceso que conoce, en razón a las funciones que cumple"7. De lo expuesto se deduCe que los órganos de vigilancia y control fiscal pueden: i) Comisionar a sus funcionarios para que rindan informes técnicos ii) Requerir a entidades públicas que en forma gratuita rindan informes técnicos o especializados que se relacionen con su naturaleza y objeto iii) Requerir a particulares para que en forma gratuita rindan informes técnicos o especializados que se relacionen con su naturaleza y objeto. Quiere ello decir, que de no existir el personal especializado en la Entidad que adelanta el proceso de responsabilidad fiscal, para rendir el informe técnico se debe acudir a las entidades estatales y posteriormente a los particulares. Es importante recordar que en ejercicio además de la facultad de investigación que

les asiste a los servidores de las Contralorías pueden sus funcionarios coordinar sus actuaciones con las de la Fiscalía General de la Nación y exigir la colaboración gratuita de las autoridades de todo orden (art. 10 Ley 610 de 2000). De otro lado, se observan requisitos fundamentales del informe técnico, a saber: • Debe ser rendido por el experto. • Debe servir como prueba de los hechos que le fueron sometidos a consideración del experto. • Debe estar apoyado en la experiencia y la especialización • La responsabilidad recae en quien lo solicita el informe y quien lo realiza. • Constituye una prueba, que puede ser controvertida por los sujetos procesales. Ahora bien, el artículo 10 se refiere a la gratuidad, es decir que quienes rinden el informe no lo pueden cobrar. Dicho concepto de gratuidad se extiende al caso de que el informe técnico, cuando sea aportado por las partes al proceso, no puede generar emolumento alguno para las otras partes ni para la entidad, así ellos hayan pagado por él. Finalmente, dicha gratuidad es de origen legal, luego no hay lugar a ninguna interpretación adicional, cualquier pago por dicho concepto podría llegar a constituir 7 Consejo de Estado, Sentencia 10 de febrero de 2011 Rad. 2007-00051-00. Carrera 9a No. 12 C — 10 piso 8 PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co

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(cid:9) Doctora Ana Milena Hincapié González Página 5 de 9 un detrimento patrimonial siempre y cuando se cumplan los elementos de la misma

(conducta del gestor fiscal, dolo o culpa y un nexo causal). En contraste con lo anterior y como su consulta se refiere a "peritación" diferente al "informe técnico", se precisa el mencionado concepto: La Ley 610 de 2000 en el artículo 668 remite a otras fuentes normativas en los aspectos no previstos en cuanto le sean compatibles al Código Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al Código de Procedimiento Civil y al Código de Procedimiento Penal. El artículo 226 del Código General del Proceso establece la procedencia de la prueba pericial en los siguientes términos: "La prueba pericia! es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos. Sobre un mismo hecho o materia cada sujeto procesal solo podrá presentar un dictamen pericial. Todo dictamen se rendirá por un perito. No serán admisibles los dictámenes periciales que versen sobre puntos de derecho; sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 177 y 179 para la prueba de la ley y de la costumbre extranjera. Sin embargo, las partes podrán asesorarse de abogados, cuyos conceptos serán tenidos en cuenta por el juez como alegaciones de ellas. (.-) El dictamen deberá acompañarse de los documentos que le sirven de fundamento y de aquellos que acrediten la idoneidad y la experiencia del perito." "Artículo 227. Dictamen aportado por una de las partes: La parte que pretenda valerse de un dictamen pericia! deberá aportarlo en la respectiva oportunidad para pedir pruebas. Cuando el término previsto sea insuficiente para aportar el

dictamen, la parte interesada podrá anunciarlo en el escrito respectivo y deberá aportarlo dentro del término que el juez conceda, que en ningún caso podrá ser inferior a diez (10) días. En este evento el juez hará los requerimientos pertinentes a las partes y terceros que deban colaborar con la práctica de la prueba. El dictamen deberá ser emitido por institución o profesional especializado." (Negrilla fuera de texto) (-.) "Artículo 229. Disposiciones de! juez respecto de la prueba pericial. El juez, de oficio o a petición de parte, podrá disponer lo siguiente: 8(cid:9) . El articulo 66 de la Ley 610 de 2000 indica: "Remisión a otras fuentes normativas. En los aspectos no previstos en la presente ley se aplicarán, en su orden, las disposiciones del Código Contencioso Administrativo, el Código de Procedimiento Civil y el Código de Procedimiento Penal, en cuanto sean compatibles con la naturaleza del proceso de responsabilidad fiscal. En materia de policía judicial, se aplicarán las disposiciones del Código de Procedimiento Penar. Carrera 91 N o. 12 C —10 piso 8 PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co •

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GENERAL. DE LA REPÚBLICA JURIDICA Doctora Ana Milena Hincapié González(cid:9) Página 6 de 9 1.A doptar las medidas para facilitar la actividad del perito designado por la parte que lo solicite y ordenar a la otra parte prestar la colaboración para la práctica del dictamen, previniéndola sobre las consecuencias de su renuencia.

2. Cuando el juez decrete la prueba de oficio o a petición de amparado por pobre, para designar el perito deberá acudir, preferiblemente, a instituciones especializadas públicas o privadas de reconocida trayectoria e idoneidad." (Negrilla fuera de texto) De las normas transcritas se observa que el peritaje técnico requerido dentro del proceso de responsabilidad fiscal tiene como finalidad verificar y probar los hechos que interesan al proceso, es esencial para determinar la responsabilidad fiscal y requiere conocimientos especiales científicos, técnicos o artísticos. Será entonces de competencia del operador jurídico establecer la procedencia y necesidad de la prueba para la decisión.

Para llevar a cabo la prueba pericia! se debe acudir, preferiblemente, a instituciones especializadas públicas o privadas de reconocida trayectoria e idoneidad, como por ejemplo la sociedad Colombiana de Ingenieros, Sociedad Colombiana de Arquitectos, etc. y el pago de sus honorarios está autorizado por la Ley y debe ser equitativo. Así mismo, para la prueba pericia! se puede acudir a la lista de los auxiliares de la justicia, siempre y cuando reúnan los requisitos de especialidad y experiencia relacionados en el artículo 226 del Código General del Procesos El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo define la naturaleza de los auxiliares de la justicia en el artículo 47 así: "Los cargos de auxiliares de la justicia son oficios públicos ocasionales que deben ser desempeñados por personas idóneas, imparciales, de conducta intachable y excelente reputación. Para cada oficio se requerirá idoneidad y experiencia en la

9 Todo dictamen debe ser claro, preciso, exhaustivo y detallado; en él se explicarán los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuadas, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de sus conclusiones. El dictamen suscrito por el perito deberá contener, como mínimo, las siguientes declaraciones e informaciones: 1.L a identidad de quien rinde el dictamen y de quien participó en su elaboración.

2. La dirección, el número de teléfono, número de identificación y los demás datos que faciliten la localización del perito.

3. La profesión, oficio, arte o actividad especial ejercida por quien rinde el dictamen y de quien participó en su elaboración. Deberán anexarse los documentos idóneos que lo habilitan para su ejercicio, los títulos académicos y los documentos que certifiquen la respectiva experiencia profesional, técnica o artística.

4. La lista de publicaciones, relacionadas con la materia del peritaje, que el perito haya realizado en los últimos diez (10) años, si las tuviere.

5. La lista de casos en los que haya sido designado como perito o en los que haya participado en la elaboración de un dictamen pericia' en los últimos cuatro (4) años. Dicha lista deberá incluir el juzgado o despacho en donde se presentó, el nombre de las partes, de los apoderados de las partes y la materia sobre la cual versó el dictamen.

6. Si ha sido designado en procesos anteriores o en curso por la misma parte o por el mismo apoderado de la parte, indicando el objeto del dictamen.

7. Si se encuentra incurso en las causales contenidas en el artículo 50, en lo pertinente.

8. Declarar si los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuados son diferentes respecto de los que ha utilizado en peritajes rendidos en anteriores procesos que versen sobre las mismas materias. En caso de que sea diferente, deberá explicar la justificación de la variación.

9. Declarar sí los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuados son diferentes respecto de aquellos que utiliza en el ejercicio regular de su profesión u oficio. En caso de que sea diferente, deberá explicar la justificación de la variación.

10. Relacionar y adjuntar los documentos e información utilizados para la elaboración del dictamen.

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(cid:9) Doctora Ana Milena Hincapié González Página 7 de 9 respectiva materia y, cuando fuere el caso, garantía de su responsabilidad y cumplimiento. Se exigirá al auxiliar de la justicia tener vigente la licencia, matrícula o tarjeta profesional expedida por el órgano competente que la ley disponga, según la profesión, arte o actividad necesarios en el asunto en que deba actuar, cuando fuere el caso. Los honorarios respectivos constituyen una equitativa retribución del servicio y no podrán gravar en exceso a quiends acceden a la administración de justicia." (Negrilla fuera de texto) El artículo 47 del Código General del Proceso señala que los cargos de auxiliares de la justicia son (i) 'oficios públicos', (ii) que se ejercen de forma 'ocasionaf,

(iii) tienen que ser desempeñados por personas que deben reunir al menos las siguientes cuatro condiciones generales: (1) 'idoneidad', (2) 'imparcialidad', (3) 'conducta intachable' y (4) 'excelente reputación'. Los auxiliares de la justicia deben cumplir dos condiciones adicionales, a saber: idoneidad y experiencia en la respectiva materia y cuando fuere el caso garantía de su responsabilidad y cumplimiento. Además, la persona que sea auxiliar de la justicia debe 'tener vigente la licencia, matrícula o tarjeta profesional expedida por el órgano competente que la ley disponga, según la profesión, arte o actividad necesarios en el asunto en que deba actuar'. El artículo 48 del Código General del Proceso se ocupa de establecer una serie de reglas para la designación de los auxiliares de la justicia10. Indica también que el oficio público ocasional desempeñado da lugar a los 'honorarios respectivos', los cuales deben representar 'una equitativa retribución". En otras palabras, los honorarios de los auxiliares de la justicia, no están abiertos al ejercicio libre y autónomo de la voluntad. La retribución para los auxiliares de la justicia, debe ser 'equitativa'. Pero la ley no se queda ahí, da un paso más y aclara que, en cualquier caso, los honorarios 'no podrán grav9r en exceso a quienes acceden a la administración de justicia'. Es decir, los honorarios de los auxiliares de la justicia no se pueden convertir en barreras de acceso al goce efectivo del derecho de acceso a la justicia. Adicionalmente, el artículo 157 del Código General del Proceso refiriéndose a la remuneración de los auxiliares de la justicia, indica:. "El juez fijará los honorarios de

los auxiliares de la justicia conforme a las reglas generales, los que serán pagados 10 C.G.P. Artículo 48 numeral 2. Para la designación de los peritos, las partes y el juez acudirán a instituciones especializadas, públicas o privadas, o a profesionales de reconocida trayectoria e idoneidad. El director o representante legal de la respectiva institución designará la persona o personas que deben rendir el dictamen, quien, en caso de ser citado, deberá acudir a la audiencia. Carrera 9a No. 12 C —10 piso 8 PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co

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0.1NA GENERAL DE LA F1EP (MUGA JURÍDICA Doctora Ana Milena Hincapié González(cid:9) Página 8 de 9 por la parte contraria si fuere condenada en costas, una vez ejecutoriada la providencia que las imponga" Así las cosas, para los procesos de Responsabilidad Fiscal, de acuerdo con la remisión referida del artículo 66 se deben adoptar los criterios correspondientes a los auxiliares de la Administración de Justicia señalados en el Código General del Proceso. El artículo 48 se refiere a su designación y respecto de los peritos establece: "2. las partes y el juez acudirán a instituciones especializadas, públicas o privadas, o a profesionales de reconocida trayectoria e idoneidad. El director o representante legal de la respectiva institución designará la persona o personas que deben rendir el dictamen, quien, en caso de ser citado, deberá acudir a la audiencia."..."5. Las

listas de auxiliares de la justicia serán obligatorias para magistrados, jueces y autoridades de policía. Cuando en la lista oficial del respectivo distrito no existiere el auxiliar requerido, podrá designarse de la lista de un distrito cercano". (Negrilla fuera de texto).

CONCLUSIÓN.

La prueba pericial busca aportar al proceso elementos de juicio ajenos al saber jurídico, los cuales se requieren para resolver la controversia sometida a decisión. Cualquiera de las partes puede solicitarla ante el juez del lugar donde deba practicarse o puede decretarse de oficio, y constituye un importante instrumento de apoyo judicial para el convencimiento para la adopción de la decisión final. Los honorarios del perito, tal como lo determina la Ley, son una retribución equitativa a sus servicios y deben ser tasados conforme a los parámetros establecidos para no constituir un posible detrimento patrimonial en los términos de la Ley 610 de 2000.11 Se aclara que tanto el dictamen pericial como el informe técnico son pruebas especializadas que tienen por objeto el convencimiento del investigador de conocimiento y se dirigen a aspectos concretos de los hechos materia de investigación. No pueden entonces coexistir informe técnico y dictamen pericia' por el mismo hecho. 11 Ley 610 de 2000. Artículo 6'. Daño patrimonial al Estado. Para efectos de esta ley se entiende por daño patrimonial al Estado la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, o deterioro de los bienes o recursos públicos,

o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías. Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público. Carrera 9a No. 12 C — 10 piso 8 PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co , ...

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Doctora Ana Milena Hincapié González(cid:9) Página 9 de 9 Finalmente, se reitera que la respuesta a la consulta realizada se circunscribe al marco normativo y jurisprudencia! que regula la materia, y no se trata de un análisis del caso particular y concreto que lo origina, pues no corresponde a la Contraloría General de la República intervenir directamente en , asuntos que legal y constitucionalmente no son de su competencia. ialmente,

LIANA MARTÍNEZ BERMEO

Di ectora Oficina Jurídica Proyectó. Cielo Eslava Boowdem(cid:9) A-",/^

Revisó: José Díaz Peñaloza

N.R. 2016ER0027664

TRD. 80112-033 Conceptos jurídicos. Conceptos jurídicos. Carrera 9' No. 12 C —10 piso 8 PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co