CGR - Concepto 0067 de 2020

067 De estar vigente la posición de la CGR establecida en el concepto que adjunto; ¿el caso planteado constituye detrimento en caso de que el contratista no haya acreditado los imprevistos que le reconocieron? El concepto al que se refieren varias de las preguntas se identificó con el siguiente número: 80112-EE75841 del 29 de septiembre de 2011

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generaf'3 así como las formuladas por las contralorías territoriales , "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y /as demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría Generaf'4 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "/as consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la Repúb/ica"5 . En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a /as dependencias de

la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscaf'6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo so/iciten"7 . Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008 , esta 2 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el articulo 1 de la Ley 1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5º del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica:(. .. ) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloria General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 Nº 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000

cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia calidad sólo la tienen las posIcIones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica Tal como se enuncia en el correo electrónico en el cual se formuló la consulta esta Oficina se pronunció en relación con el concepto de Al.U. y los elementos que lo integran, mediante concepto No 80112-EE75841 del 29 de septiembre de 2011, en el cual se señaló lo siguiente: "El AIU es una estipulación que puede pactarse en los contratos en desarrollo del principio de la autonomía de la voluntad de las partes es de aclarar que no ? se conoce ordenamiento legal que lo regule. El AIU se refiere a los costos requeridos para la ejecución del contrato, donde: A, significa Administración: La Administración son los costos indirectos necesarios para el desarrollo de un proyecto, como honorarios, impuestos, entre otros. I, significa Imprevistos, def?enden de la naturaleza de cada contrato y constituyen el alea del negocio, es decir los riesgos normales en que incurre el contratista. En este término cabe hacer referencia. Sobrecosto: Valor adicional a todos los costos presupuestados que son necesarios para dar término a la obra, del cual se espera un retorno.

U, significa Utilidad, La Utilidad es la ganancia que el contratista espera recibir por la 1 realización del contrato, la cual debe ser garantizada por las entidades. Cada contrato comporta un negocio jurídico en particular, por ende connota unas características especiales, en tal virtud la administración de acuerdo a las condiciones de cada

contrato y a la conveniencia para las partes, puede determinar la viabilidad para pactar esta figura, sin que ello se torne ilegal. En este orden, la procedencia del mismo depende de la complejidad del negocio y de las obligaciones que se deriven del contrato mismo y no de otros factores. El contrato como negocio jurídico, tiene por objeto el cumplimiento de los fines estatales y la debida prestación del servicio público, además, la percepción de utilidad económica para el contratista debe ser garantizada por el Estado. El A/U es un rubro variable según la complejidad del proyecto. El porcentaje de la Administración que generalmente es del 15%, incluye los costos de personal que participa indirectamente en fa ejecución de las obras (cargos ejecutivos y administrativos en oficinas). El porcentaje destinado a Imprevistos es asignado según la posibilidad que tenga cada proyecto de tener sobrepostos adicionales no contemplados en el presupuesto inicial de las obras de construcción. La Utilidad es un porcentaje establecido por política de la empresa y varía de acuerdo a cada situación. Igualmente, en relación con el mismo tema, esta Oficin¡¡i emitió el concepto 2012EE0071253 del 2012, cuyas tesis fueron reiteradas en los conceptos 2015IE0049793 de 2015 y 2018EE0126072 de 2018. En estos conceptos se reiteró que los costos de un contrato se dividen en directos e indirectos y que, en éstos últimos están comprendidos la administración y los imprevistos. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia

En estos conceptos se señaló que los imprevistos, como costo indirecto son conocidos por el proponente al presentar su oferta, ya que, si bien es un alea, es el propio contratista el que lo presupuesta y que, por lo mismo, de presentarse su ocurrencia se impactará la ganancia esperada y se concluyó lo siguiente: "4. CONCLUSIONES 4.1. El A/U forma parte del valor total del contrato. 4.2. Una correcta planeación del contrato estatal permite prever los riesgos que puedan afectar el A/U. 4.3. Al presentarse los hechos que fueron determinados en la partida de imprevistos (i), se debe hacer uso del porcentaje constituido para tales efectos. a como 4.4. Cuando pesar de haberse hecho uso de los recursos establecidos Imprevistos (1) , se presentan circunstancias en el contrato que excedan lo planeado y superen cualquier cálculo previsible, demostrado ampliamente tal situación puede ser viable un desequilibrio financiero. 5.

4. Si al estructurarse la relación negocia/, el contratista en su propuesta, no realiza una adecuada planeación de los costos en que incurrirá en la ejecución del objeto contractual y por tanto, plantea una partida de imprevistos insuficiente para a atender los mismos y eso lo lleva mayores costos, será él quien tendrá que a asumirlos, sin que le sea dable recurrir la entidad estatal pasa su reparación, pues así tampoco la entidad estatal puede solicitar una devolución de dicho recurso.

Finalmente, mediante conceptos No. OJ-0043 de 2019 y 075 del 2019/2019EE0068159 se atendieron consultas relacionadas con los costos

directos e indirectos de los contratos y se hizo referencia al concepto de Al.U. y a la destinación que debe tener el rubro de imprevistos. En particular, en el concepto OJ-0043 de 2019 se señaló que los imprevistos no forman parte de la utilidad del contratista, razón por la cual las entidades públicas, al momento de liquidar los contratos deberán analizar las condiciones de ejecución de los mismos y con base en éstas, determinar si se concretaron o no los riesgos imprevisibles a los que estaba destinado dicho rubro y de ser así en qué proporción fue afectado. Para llegar a esta conclusión se analizó la evolución de la jurisprudencia del Consejo de Estado, sobre el concepto imprevistos. Finalmente, en el concepto 075 del 2019/2019EE0068159, se reiteraron los planteamientos del concepto OJ-0043 del 2019.

4. Consideraciones jurídicas 4.1. Problemas Jurídicos Los problemas jurídicos planteados en la consulta son los siguientes, los cuales se formulan en consideración a que la competencia de la Oficina Jurídica, tal y como

Carrera 69 Nº 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia se expuso con antelación, no comprende la solución de situaciones concretas, por lo cual, corresponderá al operador jurídico, en un caso determinado, arribar a las conclusiones que, en derecho corresponda, en cada caso: - ¿Está vigente el concepto 80112-EE75841 del 29 de septifimbre de 2011?

• ¿Hay conceptos más recientes de la CGR frente al tema de los imprevistos? - ¿El hecho de efectuar reconocimientos por concepto de imprevistos, cuya ocurrencia no fue acreditada por el contratista, constituye detrimento patrimonial?

Para resolver la consulta formulada se analizarán, por separado, cada uno de los problemas jurídicos y con base en dichos análisis se formularán las conclusiones pertinentes. 4.1.1. Vigencia de los planteamientos del concepto 80112-EE75841 del 29 de septiembre de 2011 Tal y como puede apreciarse en el numeral 3º del presente documento el planteamiento central del concepto 80112-EE75841 del 29 de septiembre de 2011 se concreta en los siguientes aspectos: -El valor de los contratos tiene costos directos e indirectos. -Los imprevistos constituyen un costo indirecto de los contratos que se destina, como su nombre lo indica, a cubrir el costo de algunos riesgos asociados a la ejecución del contrato, es decir tiene una destinación específica. Estos planteamientos han sido reiterados en los conceptos OJ0043 del 2019 y OJ075 de 2019/2019EE0068159 y, en ese sentido, procede señalar que las tesis del 2011 están vigentes. Sin embargo, el análisis detallado del concepto AIU y de la destinación de los imprevistos, que contiene las tesis vigentes de la Oficina Jurídica sobre el particular, está contenido en los conceptos expedidos en el año 2019. 4.1.2. Conceptos recientes de la Oficina Jurídica sobre el Al.U. y particularmente sobre el rubro de imprevistos.

Con el fin de ilustrar al funcionario que formula la consulta, se citará a continuación, los apartes pertinentes del corn6epto OJ075 de 2019/2019EE0068159 del 2019 que reitera las conclusiones del concepto OJ0043 del 2019: 4.1. 1. El concepto de riesgo en los contratos estatales y las diferencias entre riesgos previsibles e imprevisibles: Carrera 69 Nº 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia (. . .) Ahora bien, aunque los imprevistos forman parte de los costos indirectos de un a contrato, no se integran la utilidad del contratista, como se explicó de forma detallada en el concepto OJ-0043 de 2019 y como se plantea con claridad en la jurisprudencia Por ello, su pago solo puede ocurrir en los del Consejo de Estado sobre la materia. eventos en que se concretan situaciones susceptibles de encuadrarse en dicho concepto y hasta concurrencia del valor incluido para el efecto en la respectiva propuesta económica, que una vez seleccionada como la mejor para satisfacer las necesidades de la respectiva entidad pública, se integra al contrato estatal. (negrillas fuera de texto). Tener una interpretación diferente, supondría entender que la utilidad del contrato, es a superior la incluida en la respectiva oferta, que fue objeto de evaluación durante el proceso de selección objetiva que se haya aplicado en cada caso. Todo esto explica la a actual posición de la jurisprudencia Contencioso Administrativa sobre el particular, la

que se acudió como criterio interpretativo en el concepto OJ-0043 de 2019. Sobre todo lo expresado, es pertinente resaltar que algunas de las precisiones efectuadas en su consulta desdibujan la figura de los imprevistos y descontextualizan º las conclusiones planteadas por esta Oficina en N OJ-0043 de 2019, por lo cual se considera necesario resaltar lo siguiente: Por la vía de la autonomía de la voluntad, que si bien es limitada en los contratos estatales dado el interés público que se persigue con la celebración y ejecución de los las partes de los contratos acuerdan un porcentaje, calculado por el mismos, contratista que es el experto del negocio, que se podrá afectar únicamente en el evento de presentarse situaciones imprevistas asociadas a la ejecución del contrato. Ello supone que el contenido obligacional del contrato está dispuesto para que, en tales eventos, no obstante el carácter imprevisto de dichas situaciones, el contratista a pueda acudir dicho rubro cuando éstas se concreten y solo hasta su monto. Si en el o algún caso, el costo de las circunstancias imprevistas supera el valor porcentaje que su él estimó en oferta para cubrirlas, no podrá en principio, efectuar reclamaciones por ese a su las concepto, pues para ello, tendrá cargo la demostración de circunstancias extraordinarias exigidas por la teoría de la imprevisión, definidas claramente en la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado. a Lo anterior, evidencia que no le asiste razón la consultante cuando afirma que no a /os

considerar imprevistos como un riesgo previsible supondría imponerle al /as o contratista la carga de demostrar exigencias de la teoría de la imprevisión al procedimiento de revisión de precios, para poder hacer uso del rubro "/" del A. l. U. Esta interpretación no fue planteada en manera alguna en el concepto OJ-0043 de 2019, /as /as pues ella supone desatender cláusulas expresamente pactadas por partes, en su si ejercicio de autonomía de la voluntad. Se insiste sobre el punto en que, en el valor del contrato se incluyó el rubro de A. l. U existe la posibilidad de afectar el rubro "i" si /as situaciones imprevistas se concretan, para esto el contratista deberá demostrarle su su a la entidad estatal que vigila la ejecución de contrato -no al juezocurrencia y su cuantía. Carrera 69 Nº 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Por las mismas razones, carece de sentido la afirmación de la consulta, según la cual "difícilmente un empresario estaría dispuesto a tomar acción y cubrir con dineros propios el mayor valor que causa la materialización de los riesgos previsibles si no tiene la seguridad de que tal suma será recuperada". Sobre el particular, se insiste en que el empresario -proponente y luego contratista-, como experto del negocio, estima el porcentaje o el valor de los imprevistos y que éste se afecta si tales imprevistos ocurren, luego, si se presentan su costo se imputa al referido rubro, lo que muestra

que el contratista no cubrirá con sus recursos las circunstancias que pudieran constituirlos. Cuestión distinta es que el valor o porcentaje estimado por concepto de imprevistos resulte insuficiente, en un caso concreto, para cubrir el costo total de las situaciones imprevisibles que pudiera afectar la ecuación económica del contrato. En estos casos, sí le asiste al contratista el deber de demostrar, conforme a la teoría de la imprevisión, su derecho a reclamar el excedente y para ello, deberá acudir a las autoridades judiciales competentes. Esta exigencia resultaría aplicable, aun en el evento en que se aceptara en gracia de discusión que los imprevistos son riesgos previsibles, pues no por ello las entidades deberían reconocer sumas adicionales a aquellas previstas en el contrato que contaron con la previa disponibilidad presupuesta/ para ampararlas. Por lo demás, ello encuentra sustento en que, tal como se expresó con antelación a partir del año 2007, al Estado no Je asiste el deber de garantizar la utilidad que el contratista espera recibir cuando celebra y ejecuta un contrato estatal, aspecto sobre el que debe tenerse especial claridad al momento de analizar los riesgos asociados a una relación contractual determinada. Es claro, entonces, que conforme al concepto ampliamente citado, que reitera los planteamientos del conceptos OJ 0043 del 2019, los imprevistos son un rubro comprendido en los costos indirectos del valor de los contratos estatales, cuya cuantificación le corresponde al contratista, como experto del negocio, rubro que tiene una destinación específica, es decir, que solo puede fifectarse de concurrir

las situaciones imprevistas susceptibles de encuadrarse en este concepto y únicamente en la cuantía demostrada de tales situaciones. Los imprevistos, entonces, conforme a la posición vigente de la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, no pueden usarse para incrementar la utilidad del contratista y no pueden considerarse integrad0s en el valor de los bienes y servicios que se adquieren a través de un contrato determinado, en cuanto la razón por la cual se incluye en el valor del contrato no es incrementar el precio de tales bienes y servicios sino reconocer la posibilidad de que en la ejecución del contrato se concreten situaciones que no tendrían que ser soportadas económicamente por el patrimonio del contratista, cuyo costo debe cubrirse con cargo a ese rubro.

5. Conclusiones Las conclusiones que exponen a continuación tienfin en cuenta las consideraciones expresadas con antelación y la competencia de la Oficina Jurídica

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contrato. El porcentaje de imprevistos corresponde, entonces, por su propia naturaleza, a un rubro que puede o no afectarse, según las condiciones de ejecución del contrato y que no le pertenece al contratista, como pago por sus servicios, por el solo hecho de haber ejecutado el contrato. 5.2. La evolución de la jurisprudencia Contencioso Administrativa ha mostrado con claridad que los rubros que integran el A.I.U. son independientes entre sí y que, por lo mismo, los imprevistos no forman parte de la utilidad, lo que significa que si no ocurren no hay lugar a su pago, pues de lo contrario, se incrementaría la utilidad del contratista, que fue objeto de su oferta económica y de evaluación en el respectivo proceso de selección. 5.3. En los eventos en que el valor correspondiente a los imprevistos, incluido en la oferta económica, resulte insuficiente para atender las situaciones imprevistas ocurridas durante la ejecución del contrato, el contratista deberá someterse a los requisitos fijados por la jurisprudencia, respecto de la teoría de la imprevisión. Si considera que puede legítimamente reclamar las sumas que exceden al porcentaje fijado por él mismo, como experto del negocio, deberá acudir a la jurisdicción contencioso administrativa para realizar su reclamación y demostrar lo pertinente. 5.4. La determinación de la existencia o inexistencia de detrimento patrimonial, en un caso concreto, por el reconocimiento del rubro imprevistos desborda a la competencia de la Oficina Jurídica y supone el análisis de las pruebas que reposan en un caso determinado y de las circunstancias fácticas debidamente

comprobadas en el mismo. En los anteriores términos damos por absuelta su consulta y le informamos que la Contraloría General de la República ha dispuesto un archivo histórico de conceptos emitidos por la Oficina Jurídica, al cual puede ingresar en el sitio de internet www.contraloria.gov.co, siguiendo la ruta de acceso: SINOR (Normatividad)/Conceptos, cuyo análisis habrá de hacerse teniendo en cuenta los cambios normativos o jurisprudenciales surgidos con posterioridad a cada concepto. En este link encontrará los conceptos referidos en el texto del presente documento. Carrera 69 Nº 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia --- - - -- - - - - - - - -- - - - - -- --- Por su parte, las sentencias de la Corte Constitucional identificadas en el presente concepto pueden consultarse en el siguiente link http://www. corteconstitu ciona1 .g ov. co/relatoria/. Cordialmente, fi=-=--- fi.-::::::__

JULIAN MAURfCTCr-R

Director Oficina Jurídica.

Proyectó: Catalina Flórez Salazar-Contratista Oficina Jurídica

Revisó. Lucenith Muñoz Arenas.

N.R. 2020ER0035242

TRD. Conceptos jurídicos. Carrera 69 Nº 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia