CGR - Concepto 0070 de 2021

CONTRALORIA

GENERAL DE LA REPÚBLICA

070

CGR-OJ-______2021

80112o.e., Bogotá Doctora

MARIA JHOANA ESCOBAR CADAVID

Secretaria de Servicios Administrativos Alcaldía Girardota - Antioquia contactenos@girardota.gov.co

Referencia: Radicado Interno: 2021 ER0029271

Tema: CONTRATO DE COMODATO ENTRE MUNICIPIO Y JUNTAS DE ACCIÓN COMUNAL. Bienes inmuebles de entidades públicas. Contrato de arrendamiento por parte del comodatario Respetada doctora María Jhoana, La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la consulta citada en la referencia 1 , la cual se procede a responder a continuación:

1. Antecedentes La peticionaria pregunta lo siguiente: "La administración municipal de Girardota en atención a los contratos de comodatos regulados en el artículo 32 de la ley 80 de 1993 y normas del código civil colombiano, consulta lo siguiente: ¿En atención a los comodatos celebrados con las Juntas de Acción Comunal, es viable y posible que las mismas realicen alquiler del espacio con el fin de invertir esos recursos en el mantenimiento y sostenimiento de los mismos?". 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción".

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2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contrataría Generaf'3 , así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contrataría Generaf'4 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "/as consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contrataría General de la República"5 . En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contrataría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscaf'6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo

soliciten"7 . Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008 , esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica Esta Oficina se ha pronunciado sobre la antijuridicidad mediante Conceptos tales como el EE82497 de 2011, el cual podrá consultar a través de la Relatoría en la página institucional: www.contraloria.gov.co, o solicitarlos al teléfono 5187000 Ext. 15204, o a través del correo institucional: cgr@contraloria.gov.co. 2 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica:( ... ) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas

aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.G., Colombia

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4. Consideraciones jurídicas Problema jurídico: ¿Pueden las Juntas de Acción Comunal invertir los recursos producto del arriendo de un bien dado en comodato, en el mantenimiento y sostenimiento de los mismos? 4.1. Contrato de comodato El artículo 2200 del Código Civil Colombiano, define el comodato o préstamo de uso como un contrato en el que una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie mueble o raíz, para que haga uso de ella, con cargo de restituir la misma especie después de terminar el uso. Este contrato no se perfecciona sino por la tradición de la cosa.

De otra parte, el artículo 38 de la Ley 9 de 1989, "por la cual se dictan normas sobre planes de desarrollo municipal, compraventa y expropiación de bienes y se dictan otras disposiciones", dispone que las entidades públicas no podrán dar en comodato sus inmuebles sino únicamente a otras entidades públicas, sindicatos, cooperativas, asociaciones y fundaciones que no repartan utilidades entre sus asociados o fundadores ni adjudiquen sus activos en el momento de su liquidación a los mismos, juntas de acción comunal, fondos de empleados y las demás que puedan asimilarse a las anteriores, y por un término máximo de cinco (5) años, renovables.

e.e., De acuerdo con el artículo 2205 del el comodatario es obligado a restituir la cosa prestada en el tiempo convenido, o a falta de convención, después del uso para que ha sido prestada. Pero podrá exigirse la restitución aún antes del tiempo estipulado en tres casos:

1. Si muere el comodatario, a menos que la cosa haya sido prestada para un servicio particular que no pueda diferirse o suspenderse.

2. Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente de la cosa.

3. Si ha terminado o no tiene lugar el servicio para el cual se ha prestado la cosa.

Al respecto, el Consejo de Estado9 ha señalado lo siguiente: , "2.3.1. El contrato de comodato de bien inmueble de la administración El artículo 2200 del Código Civil, define el contrato de comodato o préstamo de uso como aquel "en que una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie mueble o raíz, para que haga uso de ella y con cargo de restituir la misma especie después de terminar el uso ... ", contrato que" ... no se perfecciona sino por la tradición 9 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera. Radicación número: 19001-23-31-000-2005-0099301{ AP). C.P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio. Bogotá D.C., 15 de agosto de 2007. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia ,

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4 de la cosa", " ... debiendo entenderse éste último vocablo simplemente como su entrega, dado que el comodante no se desprende ni de la propiedad, ni de la posesión, permitiendo únicamente su uso ... "1º. ( ... ). En otra oportunidad la Sala también precisó que: ". .. Entre las principales características que identifican el contrato de comodato, se encuentran las siguientes: i) es esencialmente gratuito, es decir que el uso y goce entregado al comodatario no tiene contraprestación, de lo contrario se convertiría en un contrato de arrendamiento; ii) es bilateral, puesto que celebrado surgen obligaciones tanto para el comodante quien debe permitir el uso de la cosa, como para el comodatario, a quien corresponde conservar, usar y restituir el bien al término del contrato; iii) es principal, porque existe por sí mismo sin que requiera de otro acto jurídico ... " 11 Entonces, mediante el contrato de comodato se traslada el uso y disfrute de un bien, de manera gratuita, con el consiguiente derecho del comodatario que lo recibe de percibir los frutos naturales o civiles que se produzcan y el compromiso de restituirlo al comodante al finalizar su uso o en el plazo y forma convenida, negocio jurídico tipificado y disciplinado en la legislación civil en cuanto a sus elementos, efectos, derechos y obligaciones entre las partes y que tiene por características el ser real (art. 1500 C.C.), bilateral (art. 1496 C.C.), principal (art. 1499 C.C.), nominado, intuito personae12 y esencialmente gratuito (art. 1497 C.C.) so pena de conversión en otro negocio jurídico1 3 .

Y por virtud del mismo surgen las siguientes obligaciones a cargo del comodatario: i) usar la cosa únicamente para el uso convenido y a falta de éste para el uso ordinario propios de su clase, so pena de reparar todo perjuicio y restituir en forma inmediata el bien (art. 2002 del C.C.); ii) emplear el mayor cuidado en la conservación de la cosa y responder si el comodato se hubiere acordado en pro del comodatario hasta de culpa levísima, si lo fuere de ambas partes de culpa grave y si del comodante de culpa lata, por todo deterioro que no provenga de la naturaleza o del uso legítimo de la cosa (arts. 2003 y 2004 del C.C.); iii) responder del caso fortuito cuando empleó la cosa en un uso indebido o demoró su restitución a menos que se acredite que el deterioro o pérdida hubiera sobrevenido igualmente sin el uso ilegítimo o la mora, así como cuando éste ha sobrevenido por culpa suya, o cuando en la alternativa de salvar de un accidente la cosa prestada o la propia prefirió deliberadamente la suya y cuando expresamente se ha hecho responsable del caso fortuito (art. 2003 del C.C.); y iv) restituir la cosa prestada en el tiempo convenido o a falta de convención '°Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 1 de marzo de 2006. Exp. 15898, C.P. María Elena Giralda Gómez. 11 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 4 de diciembre de 2006, Exp. 30232,

C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 12 "Desde el Derecho Romano es conocida la figura del préstamo de uso. Surgía cuando entre amigos o vecinos se entregaba una cosa no consumible para que usaran de ella, a título gratuito, con la obligación de restituirla. Revestía el carácter de 'intuito personae·. 'Tanto el Código Napoleónico, como el Código Civil Chileno, acogieron, en su esencia y forma el comodato tal como lo regló el Derecho Romano. Por su parte, nuestro Código Civil, en su artículo 2200, siguió esa trayectoria definiéndolo como el contrato en que "una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie mueble o raíz, para que haga uso de ella y con cargo a restituir la misma especie después de terminar el uso". BONIVENTO FERNÁNDEZ, José Alejandro, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Primera Edición, Librería Stella, 1973, pág. 317. 13 "Es gratuito. El uso y goce que se proporciona es sin contraprestación. Hay una intención liberal por parte del comodante, que es la parte que se grava. Por eso, la definición de comodato recoge con exactitud esta característica. Si el comodatario por el uso se obliga a una contraprestación desaparece el contrato y se convierte en otro negocio jurídico, de acuerdo con el querer o intención de las partes." BONIVENTO FERNÁNDEZ, José Alejandro, Ob. Cit. pág. 318. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 5 después de su uso, restitución que podrá exigirse aún antes de tiempo si muere el comodatario, o le sobreviene al comodante una obligación imprevista y urgente de la cosa o no tiene lugar el servicio para el cual se ha prestado la cosa (art. 2005 del C.C.). El contrato de comodato se ha convertido en un mecanismo que ha facilitado la disposición, manejo, administración y preservación de algunos bienes inmuebles pertenecientes a entidades estatales, en parte, por las pocas exigencias de orden legal para adelantar dicha modalidad contractual. Continúa la sentencia en cita: "Ahora bien, sobre la función práctica y social que reporta para la administración pública la celebración de este tipo de contratos, la Sala de Consulta y Servicio Civil, la ha ilustrado así: " ... esta figura, de conformidad con la legislación vigente, ha sido utilizada como un instrumento de cooperación entre las diferentes autoridades públicas y, en materia de cultura, como un instrumento para impulsar programas de interés público desarrollados por personas naturales o jurídicas sin animo de lucro. "Cabe señalar que el contrato de comodato, hoy por hoy, es más común en el derecho contractual administrativo que en el derecho privado; es una figura que ha permitido a las diferentes entidades estatales generar ahorro en componentes de gastos, tales como arrendamiento de sedes, costos de administración, mantenimiento y conservación de los bienes públicos; lo que evidencia algunas de las bondades de esta figura independientemente de las políticas que se dicten en materia de administración de los bienes públicos y de las posibilidades económicas que el

Estado tiene para su manejo directo. .. "14 (Subraya la Sala). Es así como, el artículo 38 de la Ley 9 de 1989, autorizó a las entidades públicas para celebrar este tipo de contratos sobre sus bienes inmuebles ( ... )15 . Sobre la destinación de los recursos derivados de la explotación del bien inmueble dado en comodato en los términos de la norma transcrita, la misma Sala de Consulta y Servicio Civil, ha dicho: " ... como quiera que en el contrato de comodato el propietario de un bien transfiere en ejercicio de su facultad de libre disposición, el derecho al uso y goce del mueble o inmueble al comodatario, entiende la Sala que transfiere, salvo pacto expreso en contrario, el derecho a servirse del bien y a percibir los frutos derivados de su explotación en forma gratuita. Adicionalmente, es importante mencionar, que nuestra legislación no contempla ningún tipo de prohibición o limitación en cuanto a los derechos del comodatario, distinta a la del tiempo de duración, el tipo de personas con las que es viable la 14 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de 24 de julio de 2003, Rad. No.1.51 O, C.P. Susana Montes Echeverri. 15 La Corte Constitucional en Sentencia C-026 de 1993, declaró la exequibilidad del artículo 38 de la Ley 9 de 1989 y puntualizó que: ". .. No halla la Corte razón alguna para considerar que los contratos de comodato de inmuebles celebrados por entidades públicas, no puedan incluirse dentro de tal regulación, pues estos también están afectados con el problema del uso del suelo y

el acceso a la tierra y quedan incluidos dentro del propósito fundamental de la ley, cual es, que su uso esté destinado a planes y programas de interés comunitario. .. " Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia ,

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GENERAL DE LA REPÚBLICA o-';-;, 6 celebración de contratos de comodato por parte de las entidades estatales (artículo 38 de la ley 9 de 1989) y la obligación de devolver el bien al término del contrato. Y no tienen por qué existir otras limitaciones en la medida en que la propiedad pública y la naturaleza del bien (fiscal o de uso público), permanecen inmutables ... "16. (Subrayado fuera de texto). En síntesis, de conformidad con el artículo 38 de la Ley 9 de 1989, en concordancia con los artículos 3 y 32 de la Ley 80 de 1993, es viable que, en ejercicio de su autonomía y en cumplimiento de sus fines17 las entidades estatales celebren el , contrato de comodato para el manejo de sus bienes inmuebles, respetando su naturaleza y bajo dos precisos límites a saber: a) en relación con el sujeto, esto es, solo podrán hacerlo con otras entidades públicas o personas de derecho privado (sindicatos, cooperativas, asociaciones y fundaciones) que no repartan utilidades entre sus asociados o fundadores ni adjudiquen sus activos en el momento de su liquidación a los mismos, o juntas de acción comunal, fondos de empleados y

similares; y b) respecto del tiempo, por un término máximo de cinco (5) años, renovables". 4.2. Juntas de acción comunal De acuerdo con el literal a) del artículo 8 de la Ley 743 de 2002, "por la cual se desarrolla el artículo 38 Constitución Política de Colombia en lo referente a los organismos de acción comunal", son organismos de acción comunal de primer grado las juntas de acción comunal y las juntas de vivienda comunitaria. La junta de acción comunal es una organización cívica, social y comunitaria de gestión social, sin ánimo de lucro, de naturaleza solidaria, con personería jurídica y patrimonio propio, integrada voluntariamente por los residentes de un lugar que aúnan esfuerzos y recursos para procurar un desarrollo integral, sostenible y sustentable con fundamento en el ejercicio de la democracia participativa. Estas organizaciones cuentan con la capacidad para darse su propio reglamento conforme a la ley. Adicionalmente, según el artículo 18, expiden sus propios estatutos. Debe entenderse por acción comunal, en los términos del artículo 6 de la ley en cita, como una expresión social organizada, autónoma y solidaria de la sociedad civil, cuyo propósito es promover un desarrollo integral, sostenible y sustentable construido a partir del ejercicio de la democracia participativa en la gestión del desarrollo de la comunidad. Dispone el artículo 55 de la Ley 743 de 2002, que "conforme al artículo 141 de la Ley 136 de 1994, las organizaciones comunales podrán vincularse al desarrol/o y mejoramiento municipal, mediante su participación en el ejercicio de sus funciones, la

16 Concepto de 24 de julio de 2003, Rad. No.1.51O , C.P. Susana Montes Echeverri. 17 La Ley 80 de 1993 permite que las entidades públicas tomen la decisión en relación con la escogencia de los tipos o modalidades de contrato que deben celebrar para lograr el cumplimiento de los fines y las funciones que le han sido encomendadas. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 7 prestación de servicios, o la ejecución de obras públicas a cargo de la administración central o descentralizada. Los contratos o convenios que celebren los organismos comunales se regularán por el régimen vigente de contratación para organizaciones solidarias". Es así como, dicha contratación deberá atender a los fines del Estado, en los términos del artículo 3 de la Ley 80 de 1993, el cual dicta que los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines. Cuando la Corte Constitucional analizó la constitucionalidad del artículo 38 de la Ley 9 de 1989, mediante Sentencia C-026 de 1993, señaló lo siguiente: "No halla la Corte razón alguna para considerar que los contratos de comodato de inmuebles celebrados

por entidades públicas, no puedan incluirse dentro de tal regulación, pues estos también están afectados con el problema del uso del suelo y el acceso a la tierra y quedan incluidos dentro del propósito fundamental de la ley, cual es, que su uso esté destinado a planes y programas de interés comunitario". En consonancia con la precitada norma, el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, mediante Radicación Número 151 O de 2003, señaló: "Debe precisar la Sala, que del hecho de que no se genere renta contractual con ocasión de un contrato de comodato, no significa, en manera alguna, que los bienes de uso público o fiscales entregados bajo esta figura contractual a una entidad pública o particular sin ánimo de lucro y los frutos que se generen, puedan desviarse en beneficio de intereses privados. A juicio de la Sala, tanto la limitación prevista en la ley 9 de 1989, respecto a las características de los comodatarios de un bien público, como la disposición constitucional prevista en el artículo 355 y los decretos reglamentarios y el deber de colaboración que, especialmente, corresponde a las personas jurídicas sin ánimo de lucro que reciben este tipo de bienes (artículo 3° de la ley 80 de 1993), permiten afirmar que la destinación que haga el comodatario del bien propiamente tal y de sus frutos, no puede apartarse de la finalidad social que tanto los bienes fiscales, como de uso público están llamados a prestar".

5. Conclusiones No se encuentra impedimento alguno para que las JAC, suscriban contratos de comodato con entidades estatales, cuyo objeto sea un bien inmueble, para que

posteriormente este sea arrendado de tal suerte que los frutos percibidos por tal arriendo sean invertidos en el mantenimiento del bien, incluso para la finalidad legal de dichas organizaciones que no puede ser otra más que la implementación de Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.G., Colombia ---------------------------------------------·---------------·----

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 8 proyectos, planes y proyectos encaminados a la atención del desarrollo de la comunidad. Cordialmente, fifi

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DirectorOficina Jurídica .

Proyectó: Erika Cure

Revisó: Lucenith Muñoz Arenas fi

Radicado: 2021 ER0028860/2021 ER0029271/2021 ER0027837

TRD. 80112-033 - Conceptos Jurídicos. Conceptos Jurídicos Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia