CGR - Concepto 0075 de 2016

CONTRALORÍA | orina GENERAL DE LA REPÚBLICA i JURÍDICA Contraloria General de la Republica :: SGD 13-05-2016 10:20 0 Y 5 Ñ Al Contestar Cite Este No.: 2016180042417 Fol:3 Anex:0 FA:0 ORIGE 80112-OFICINA JURIDICA / MARTHA JULIANA MARTINEZ BERMEO CG R-OJ 20 1 6 DESTINO 88111-CONTRALORIA DELEGADA PARA LA GESTION PUBLICA / MARTHA VICTORIA

OSORIO BONILLA

ASUNTO AUXILIOS OBS 80112 2016180042417 201 DICO 0 DEA DAA 0 00

Bogotá, D.C. Doctora

MARTHA VICTORIA OSORIO BONILLA

Contralora Delegada para la Gestión Pública e Instituciones Financieras Contraloría General de la República Carrera 8 No. 15 — 46 Piso 1 Bogotá.

ASUNTO: AUXILIOS Respetada doctora Martha Victoria: Esta Oficina recibió su consulta, mediante la cual solicita concepto con relación a las siguientes inquietudes: 1.- ¿En qué momento pierde la naturaleza de recurso público el auxilio entregado por una entidad estatal o sociedad de economía mixta a un servidor público, trabajador oficial o particular, en virtud de una convención colectiva o cualquier otro acto que lo contemple? 2. ¿Existe contribución al daño fiscal de los servidores públicos, trabajadores oficiales o particulares beneficiarios de auxilios cuando se le da a los recursos entregados por este concepto una destinación diferente a la contemplada en el acto que la origina?

ALCANCE DEL CONCEPTO.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución», ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la 1 Artículo 28 de la Ley 1437 de 2011. Carrera 9 No. 12 C — 10 piso 8 PBX: 6477000 » Bogotá, D. C. - Colombia + www.contraloria.gov.co

CONTRALORÍA Iorcwa

GENERAL DE LA REPÚBLICA + JURÍDICA Doctora Martha Victoria Osorio Bonilla Página 2 de 6 interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas “sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General”, así como las formuladas por las contralorías territoriales “respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General” y las presentadas por la ciudadanía respecto de “la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República”s. En este orden, mediante su expedición se busca “orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que

rigen para la vigilancia de la gestión fiscal”s y “asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten”s. Finalmente se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con lo dispuesto en el artículo 43, numeral 167 del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s). CONSIDERACIONES JURÍDICAS Para efectos de absolver su inquietud frente a en qué momento pierde la naturaleza de recurso público el auxilio entregado por una entidad estatal o sociedad de economía mixta a un servidor público, trabajador oficial o particular, es necesario tener en cuenta en primer lugar, la prohibición contenida en el artículo 355 de la Constitución Nacional que establece: “Artículo 355. Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios O donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado. 2 Art, 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000. 3 Art. 43, numeral $ del Decreto Ley 267 de 2000. + Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000. 5 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. S Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000.

7 Art. 43. OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 9? No. 12 C— 10 Piso 8 PBX: 6477000 + Bogotá, D. C. + Colombia + www.contraloria.gov.co |) CONTRALORÍA !oricina

SENERAL DE LA REPÚBLICA JURÍDICA

Doctora Martha Victoria Osorio Bonilla Página 3 de 6 El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo. El Gobierno Nacional reglamentará la materia.”. Sin embargo, la regla general encuentra su excepción cuando el Estado trata de implementar políticas sociales o económicas, frente a lo cual se ha pronunciado la Corte Constitucional en sentencia C-507 de 2008: “La Constitución prohíbe toda donación de recursos públicos, lo que no significa que el Estado no pueda implementar políticas sociales o económicas que tengan como herramienta la asignación de bienes o recursos sin una contraprestación directa e inmediata a cargo del beneficiario. En un estado social de derecho, el Estado tiene ciertas obligaciones sociales que se concretan, entre otras, en la asignación de bienes o recursos públicos a

sectores especialmente protegidos por la Constitución, y para que este tipo de asignaciones resulten ajustadas a la Carta, se requiere que satisfagan, cuando menos, cuatro requisitos constitucionales: En primer lugar, debe respetar el principio de legalidad del gasto; en segundo. término, toda política pública del sector central, cuya ejecución suponga la asignación de recursos o bienes públicos, debe encontrarse reflejada en el Plan Nacional de Desarrollo y en el correspondiente plan de inversión, y tiene que encontrarse fundada en un mandato constitucional claro y suficiente que la autorice; por último, debe respetar el principio de igualdad. ” En la misma sentencia esta Corporación sostuvo: “Los recursos que administra el Estado no pueden ser objeto de donaciones discrecionales por parte de ninguno de sus agentes. La Corte ha sostenido que, como regla general, la Carta prohíbe los auxilios o donaciones. Las donaciones o auxilios sólo serán constitucionalmente legítimas si son el resultado del cumplimiento del deber constitucional expreso de adoptar medidas encaminadas a financiar, con bienes o recursos públicos, la satisfacción de derechos constitucionales de grupos o sectores constitucionalmente protegidos o de actividades que deben realizarse por mandato constitucional y que son ejecutadas por particulares que requieren, para satisfacer los fines estatales, de un apoyo o ayuda del Estado.” Carrera 9% No. 12 C— 10 Piso 8 PBX: 6477000 + Bogotá, D. C. - Colombia + www.contraloria.gov.co CONTRALORÍA ! oricina

SEMERAL DE LA REPÚBLICA JURÍDICA

Doctora Martha Victoria Osorio Bonilla Página 4 de 6 Así mismo, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral Sección Primera, Sentencia de Homologación, radicado 6441 de noviembre 8 de 1993, se pronunció con respecto a los auxilios convencionales en los siguientes términos: “Auxilios convencionales. Concepto en el derecho laboral. Análisis frente al artículo 355 de la Carta Política. La denominación de auxilios en el derecho individual y colectivo del trabajo para referirse a ciertas prestaciones legales y contractuales o convencionales tiene una connotación, distinta a la que el artículo 355 de la Constitución Nacional otorga a tal vocablo. En este precepto se utiliza esa palabra como sinónimo de donación o apoyo por mera liberalidad, que les está prohibido a los órganos del poder público conceder en beneficio de personas naturales o jurídicas de derecho privado. En el derecho laboral se utiliza el término aludido para designar determinadas prestaciones establecidas para la solución del conflicto colectivo mediante el acuerdo contractual de las partes que culmina en la convención colectiva de trabajo o bien sea con el laudo arbitral cuando quiera que subsistan diferencias que no hubiesen sido solucionadas por medio del arreglo directo. Estas prestaciones son convenidas u otorgadas en favor del sindicato con la finalidad principal, entre otras, de que la agremiación pueda cumplir con las obligaciones a su cargo originadas en el convenio colectivo o el laudo arbitral y que por consiguiente el contrato convencional tenga una cumplida ejecución, es decir_no_ son concesiones gratuitas. (Negrillas y subrayado fuera de texto)

Teniendo claros los argumentos expuestos, y bajo el entendido de que los auxilios a los que se refiere en su consulta corresponden a las excepciones planteadas, es necesario precisar con respecto a la pérdida de la naturaleza pública de los recursos entregados en esa calidad, que los recursos otorgados a título de auxilios no pierden su naturaleza de públicos y deben ser destinados a los objetivos, planes y programas para los que fueron asignados, con criterios de eficacia y eficiencia, y en cumplimiento de los regímenes presupuestales, de contabilidad y financieros a los cuales estén sometidos. Con relación a la naturaleza pública de los recursos entregados por el concepto analizado debemos acudir al criterio establecido por la Corte Constitucional?, en el que define el ámbito de aplicación del control fiscal y su extensión: “El control fiscal se caracteriza por su amplitud, respecto de lo cual esta Corporación ha manifestado que la vigilancia de la gestión estatal incorpora un amplio espectro de entidades, nivel territorial y Operaciones susceptibles de ese control y que por tanto su ejercicio es posible en los distintos niveles administrativos, esto es, en la administración nacional centralizada y en la descentralizada territorialmente y por servicios, e incluso se extiende a la 8 Sentencia C-577 de 1999, Magistrado Ponente Dr. Luis Ernesto Vargas Silva Carrera 9 No. 12 C — 10 Piso 8 PBX: 6477000 + Bogotá, D. C. + Colombia +» www.contraloria.gov.co | CONTRALORÍA o| na SENERAL DE LA REPÚBLICA i JURÍDICA Doctora Martha Victoria Osorio Bonilla Página 5 de 6 gestión de los particulares cuando manejan bienes o recursos públicos. Es

decir, el control fiscal cubre todos los sectores y actividades en los cuales se manejen bienes o recursos oficiales, sin que importe la naturaleza de la entidad o persona, pública o privada, que realiza la función o tarea sobre el cual recae aquél, ni su régimen jurídico.” Ha de entenderse que los recursos públicos gozan de especial protección en virtud de su naturaleza, independientemente de quien tenga a su cargo su disposición. Los auxilios, por su naturaleza de recursos públicos, en cuanto a su destinación pueden ser utilizados únicamente para el cumplimiento del fin para el cual se encuentran dispuestos, pues es precisamente ese fin el que les otorga su carácter excepcional frente a la prohibición consagrada en el artículo 355. En cuanto a la contribución al daño fiscal por diferente destinación, debemos acudir a lo dispuesto en el Artículo 6” de la Ley 610 de 2000? que describe una serie de eventos en que se puede ver lesionado el patrimonio público, por ende los mismos son enunciativos y no taxativos, quiere ello significar, que el detalle de las situaciones no es cerrada, sino que permite al operador jurídico determinar en cada caso particular la conducta constitutiva de daño. Al respecto la Corte Constitucional indicó: “Así, son varios los fenómenos que pueden causar un daño patrimonial al Estado en términos de la Ley 610 de 2000, siempre que estén de por medio derechos o intereses patrimoniales cuya titularidad jurídica corresponda al Estado. Debe precisarse que la expresión intereses patrimoniales del Estado se aplica a todos los bienes, recursos y derechos susceptibles de valoración económica cuya titularidad corresponda a una

entidad pública. Correlativamente cuando estos intereses o derechos se vulneren y pueda materializarse en lo mismo un contenido económico estaremos frente a un daño patrimonial al Estado.” De igual forma la jurisprudencia se ha referido a la causal de indebida destinación de dineros públicos: 9 “Daño patrimonial al Estado. Para efectos de esta ley se entiende por daño patrimonial al Estado la lesión del patrimonio público, representada

pp d lg fe aon a i e u r t rn n C r ee c oe i a cr i rl cm t ta o co eal nm in me ae ói es l nn Ca n, olo t ne ys eu ss c n t oa oo ir omb t d g io ue a cs cs, l i one i ó n i on tE z n d s a r aati p i lc das bl i edm ui o oi myq n,n l a eu a ou n de slc i ,i p a só ar na len lo tp r , d edvr u e c ioc tdup gi Srome d r eirr pa a me nj l u es tmi i n eac mp t ni po oio cúr , e ibo n l aaliu pt d cn roe pa o Co t a s -yr t 3i e rg d 4m oce ie e 0 t msn p ot ot oli n ro doó i , esn od l e a 2cp p 0f plé oi ú 0eor s bm 7s rd c l e ai s ild t s o c a i ou n, .a j ad ”n e o tt su noi s a (seo t N c euyo grdn rai e ió d ln le md l i ve aoic b l g jai o i u fd , s rl uo í ea d rnf i ai cio c n i n ae ae dfd s eie d ct y ea e tz er e, cs d xi o teo en or n ri t )o c en .r e i cof ha lid ol ce El ei de s e pn tl t ro es e i xl , tvd a oae sb dl i oi se c ,n En o uee ns bqs qttu ru ri a aeat d y a lo o a t o, e di r nr v oí e a ac p fsu fa o.r ue r r es mt o ai Dis dicn eco u d chp lp oo o laú lr arb ot rl i sdu ai z aan dc aa ño od, os oo , s c Ip q u Noo u l d Epe pro X oa á r s E ael Q no o Us e cl p I a rt Bsi ooé in Lb drt o Ej ume ne z r i ate cn ris a po sve ons eos r

10 Corte Constitucional. Sentencia C-340 de 2007. M.P. Rodrigo Escobar Gil. Carrera 9? No, 12 C-— 10 Piso 8 PBX: 6477000 + Bogotá, D. C. + Colombia + www.contraloria.gov.co CONTRALORÍA ! orina CC GEMERAL DE LA HEPUBLICA i JURÍDICA Doctora Martha Victoria Osorio Bonilla Página 6 de 6 (...) para que ella se configure se requiere que se encuentre demostrado en el proceso que el demandado, en su condición de servidor público, conforme al artículo 123 de la Carta, hubiera distorsionado o cambiado los fines y cometidos estatales consagrados en la Constitución, la Ley o el Reglamento, para destinalros dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados, o a otros sí autorizados pero diferentes a aquellos para los cuales se encuentran asignados, o hubiera aplicado los recursos a materias expresamente prohibidas, no necesarias o injustificadas; o que hubiera perseguido la finalidad de obtener un incremento patrimonial personal o de terceros; o pretendido derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o de terceras personas”! De acuerdo con lo dispuesto en la Ley 610 de 2000 y la definición de indebida destinación de dineros públicos, para el caso de los auxilios, se podría contribuir al daño sí existe una gestión fiscal que.no los aplique en el cumplimiento de los fines para los cuales se han creado. Es decir, cuando se desvíen de su objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto podría constituirse un daño patrimonial; esta valoración corresponderá de manera directa al operador jurídico encargado de establecer la responsabilidad fiscal en cada caso concreto.

Cordialmente,

JULTANA MARTINEZ BERME

Directora Oficina Jurídica

Proyectó: Cielo Eslava Boowdem ep.

Revisó: José Díaz Peñaloza

N.R. 2016180024082 TRD.80112033 Conceptos Jurídicos. Conceptos Jurídicos. 11 Ver sentencias de 12 de febrero de 2001, expediente Núm. AC-12321, consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; 30 de mayo de 2000, expediente AC-9877, consejero ponente doctor Germán Rodríguez Villamizar; y de 20 de junio de 2000, expedientes acumulados núms. AC-9875 y AC-9876 Carrera 9? No. 12 C-— 10 Piso 8 PBX: 6477000 + Bogotá, D. C. + Colombia + www.contraloria.gov.co