CGR - Concepto 0077 de 2019

O Contraloria General de la Republica SGD 10-06.2019 09:01

Al Contestar Cite Este No.: 2019EE0068347 Fol:7 Anex:0 FA:0

CONTRALORÍA ORIGEN 80112-OFICINA JURÍDICA / JULIAN MAURICIO RUIZ RODRIGUEZ

DESTINO MARIA MARGARITA BUENO GONZALEZ /AUDITORIA GENERAL DE LA REPUBLICA"

GENERAL DE LA REPUBLICA ASUNTO RESPUESTA

OBS (cid:9) 077 201 9EE0068347(cid:9) 111 1111111111111111111111111111111111111111 111 CGR-0J- (cid:9) - 2019 80112 - Contraloria General de la Republica SGD 10-06-2019 09:34

Al Contestar Cite Este No.: 2019EE0068393 Fol:7 Anex:0 FA:0

ORIGEN 80112-OFICINA JURÍDICA JULIAN MAURICIO RUIZ RODRIGUEZ

DESTINO LUIS FERNANDO VILLOTA QUIÑONES

ASUNTO RESPUESTA A SU RAD. 2-2019-013671. RAD CGR 2019ER0040402

OBS Bogotá D.C., 201 9EE0068393(cid:9) 111 1111111111111111111111111 111111111111111 111 Doctora

MARIA MARGARITA BUENO GONZALEZ

Profesional Especializado Dirección de Responsabilidad Fiscal y Jurisidicción Coactiva Auditoria General de la República Carrera 57 C # 64 A — 29 Barrio Modelo Norte La ciudad Referencia:(cid:9) Respuesta a su oficio electrónico 1-2019-033113 del 5 de abril

de 2019. Radicado CGR No. 25019ER0040402

Tema: (cid:9) Cobro Coactivo — Normas Respetada doctora: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la comunicación citada en la referencia', trasladada a la CGR el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la cual procedemos a responder a continuación:

1. Antecedente Mediante su oficio, solicita orientación sobre: "1.(cid:9) El porcentaje de intereses moratorios que se debe cobrar en los procesos de jurisdicción coactiva que adelanten las entidades que integran el sistema de control fiscal en Colombia, entre estás, la Contraloría General de la República

(CGR), la Auditoria General de la República (AGR) y Las (sic) Contralorías Territoriales (Departamentales y Municipales), en los cobros coactivos de procesos administrativos de: a) fallos con responsabilidad fiscal; b) Resoluciones con sanción (art. 101 de la Ley 42/1993); y en c) Otros cobros que corresponda. (.-.) 2.(cid:9) En el mismo sentido orientar sobre el destino de los ingresos por: — Cobros coactivos por proceso sancionatorios, resoluciones con sanción con ocasión del ejercicio del artículo 101 de la ley 42 de 1993; Ley 1437 de 2011. Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los

treinta (30) días siguientes a su recepción." Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 1 de 14 C O NTRALO R GENERAL DE LA REPÚBLICA -Cobro (sic) coactivos de fallos con responsabilidad fiscal (Ley 42 de 1993 y Ley 610/2000) - Y otros cobros que realicen estas entidades. (..-)

3. Por otra parte preguntar sobre, ¿Cuándo se ha logrado el cobro coactivo de la mayor parte del capital del título ejecutivo por efecto del pago de la aseguradora o del mismo deudor, quedando un remanente de cobro en su mayor parte de interés moratorio, es posible actualizar la liquidación de remanente de la deuda y del interés sobre el interés, en la próxima actualización del crédito, y así sucesivamente?

4. Además de los anteriores, ¿Cuál es la vigencia máxima de estos procesos de jurisdicción del estado?..."

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se

limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"3, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"' y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"5. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscare y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"'. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008, esta Art. 25 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000

Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de 8 una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 2 de 14 O CONTRALO,RÍA GENERAL DE LA REPBLICA calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica En conceptos CGR-OJ-121-2018, radicado 20181E0059831 de fecha 10 de agosto de 2018, y CGR-OJ-184-2018, radicado 20181E0097238 de fecha 10 de diciembre de 2018, se ha tratado el tema del principio presupuestal de unidad de caja en materia de la responsabilidad fiscal y el resarcimiento del daño patrimonial al Estado mediante el pago al Tesoro Nacional o al Tesoro de la respectiva entidad territorial.

Conceptos cuya copia puede consultar en nuestra página web www.contraloria.gov.co, en el aplicativo institucional SINOR (Normatividad y Relatoría).

4. Consideraciones jurídicas La consulta formulada corresponde a realizar un análisis de la actuación que le puede corresponder no sólo a la misma entidad consultante, Auditoria General de la República, sino también a la contralorías territoriales, entidades frente a las cuales

se abstiene de pronunciarse está oficina en respeto de los principios de autonomía e independencia de tales entes de control, máxime cuando corresponde a cada funcionario ejecutor realizar el análisis jurídico pertinente en los procesos sometidos a su conocimiento, para establecer el trámite y decisión que corresponda de acuerdo a su competencia, por lo cual se pasará a analizar de manera genérica y abstracta los que corresponde a la Contraloría General de la República -CGR-, sin que ello sea determinante para la solución de los casos concretos: Entonces, con el propósito de brindar algunos elementos de juicio al funcionario ejecutor, procederá esta Oficina a abordar la temática de forma general y abstracta, bajo la pregunta de ¿cuál es el régimen normativo que regula el cobro de intereses en los títulos objeto de cobro coactivo de la Contraloría General de la República?. 4.1. Tasas de interés moratorio aplicables al cobro coactivo de la CGR El funcionario ejecutor determinará cuál es la tasa de interés que se impone a la liquidación de las diferentes obligaciones contenidas en los títulos ejecutivos, contemplando: 1.1. La tasas de interés que se hayan pactado en el contrato o conciliación. 1.2. Tratándose de la ejecución de una sanción disciplinaria consistente en multa, el moroso deberá cancelar el monto de la misma con los correspondientes intereses todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000

cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 3 de 14 CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA comerciales, de acuerdo al inciso final del artículo 1739 de la Ley 734 de 200210. 1.3. Las Compañías de Seguros: responderán en los términos establecidos en el parágrafo del artículo 111 de la Ley 510 de 1999 que modificó el artículo 108011 del Código de Comercio -C. Co.-. 1.4. Tasa de interés general. El artículo 9 de la Ley 68 del 25 de octubre de 1923, señala que: "Los créditos a favor del Tesoro devengan intereses a la rata del doce por ciento (12 por 100) anual, desde el día en que se hagan exigibles hasta aquel en que se verifique el pago", regulación aplicable a falta de norma especial en favor del Tesoro en los procesos de jurisdicción coactiva, en lo atinente a los procesos de responsabilidad fiscal, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en fecha 3 de octubre de 1995, bajo Radicación número: 73212, precisó: "Pero concretamente en relación con los créditos a favor del Tesoro Público —salvo lo especialmente dispuesto para efectos tributarios— la norma vigente es la Ley 68 de 1923, cuyo artículo 9° prescribe: "Los créditos a favor del Tesoro Público devengan intereses a la rata (sic) del doce por ciento (12%) anual, desde el día en que se hagan exigibles hasta aquel en que se verifique el pago". La Sala estima, por consiguiente, que la tasa del 12% anual es la aplicable a los

intereses moratorios que se causen en los procesos por jurisdicción coactiva de competencia de las contralorías." 4.2. Destinatarios del recaudo por cobro coactivo de la CGR 'Artículo 173. PAGO Y PLAZO DE LA MULTA. Artículo derogado, a partir del 28 de mayo de 2019, por el artículo 265 de la Ley 1952 de 2019. La Ley 1955 del 2019 (Plan Nacional de Desarrollo 2018 — 2022 "Pacto por Colombia, pacto por la equidad") prorroga la entrada en vigencia del nuevo Código General Disciplinario - CGD (Ley 1952 del 2019), hasta el 1° de julio del 2021. Cuando la sanción sea de multa y el sancionado continúe vinculado a la misma entidad, el descuento podrá hacerse en forma proporcional durante los doce meses siguientes a su imposición; si se encuentra vinculado a otra entidad oficial, se oficiará para que el cobro se efectúe por descuento. Cuando la suspensión en el cargo haya sido convertida en multa el cobro se efectuará por jurisdicción coactiva. Toda multa se destinará a la entidad a la cual preste o haya prestado sus servicios el sancionado, de conformidad con el Decreto 2170 de 1992. Si el sancionado no se encontrare vinculado a la entidad oficial, deberá cancelar la multa a favor de ésta, en un plazo máximo de treinta días, contados a partir de la ejecutoria de la decisión que la impuso. De no hacerlo, el nominador promoverá el cobro coactivo, dentro de los treinta días siguientes al vencimiento del plazo para cancelar la multa.

Si el sancionado fuere un particular, deberá cancelar la multa a favor del Tesoro Nacional, dentro de los treinta días siguientes a la ejecutoria de la decisión que la impuso, y presentar la constancia de dicho pago a la Procuraduría General de la Nación. Cuando no hubiere sido cancelada dentro del plazo señalado, corresponde a la jurisdicción coactiva del Ministerio de Hacienda adelantar el trámite procesal para hacerla efectiva. Realizado lo anterior, el funcionario de la jurisdicción coactiva informará sobre su pago a la Procuraduría General de la Nación, para el registro correspondiente. En cualquiera de los casos anteriores, cuando se presente mora en el pago de la multa, el moroso deberá cancelar el monto de la misma con los correspondientes intereses comerciales. ° La Ley 1955 del 2019 (Plan Nacional de Desarrollo 2018 — 2022 "Pacto por Colombia, pacto por la equidad") prorroga 1 la entrada en vigencia del nuevo Código General Disciplinario - CGD (Ley 1952 del 2019), hasta el 1° de julio del 2021. 11 Artículo 1080. PLAZO PARA EL PAGO DE LA INDEMNIZACIÓN E INTERESES MORATORIOS. Inciso modificado por el parágrafo del Artículo 111 de la Ley 510 de 1999. El nuevo texto es el siguiente: El asegurador estará obligado a efectuar el pago del siniestro dentro del mes siguiente a la fecha en que el asegurado o beneficiario acredite, aun extrajudicialmente, su derecho ante el asegurador de acuerdo con el artículo 1077. Vencido este plazo, el asegurador reconocerá y pagará al asegurado o beneficiario, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, un interés

moratorio igual al certificado como bancario corriente por la Superintendencia Bancaria aumentado en la mitad. 12 C.P. Javier Henao Hidron. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 4 de 14 O CONTRALORIA GENERAL DE LA 4.2.1. Como se mencionó en el concepto CGR-OJ-121-201813, bajo radicado 20181E0059831 de fecha 10 de agosto de 2018, el principio presupuestal de unidad de caja14 en materia de la responsabilidad fiscal, que impone por regla general disponer el recaudo mediante pago al Tesoro Nacional, encuentra excepciones tal es el caso de los recursos endógenos de las entidades territoriales que se ha sostenido por esta Oficina deberán ser pagados en la cuenta de la Secretaría de Hacienda del orden territorial o los recursos parafiscales pertenecientes al Sistema General de Seguridad Social en Salud -SGSSSque se señaló en este último concepto que se considera han de consignarse a órdenes de la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en SaludSGSSS, (ADRES por sus iniciales). En el mismo sentido, a través del concepto CGR-OJ-184-201815, bajo radicado 20181E0097238 de fecha 10 de diciembre de 2018, se señaló que tratándose de 13 Concepto que puede ser consultado en la página www.contraloria.gov.co ingresando al link de NORMATIVIDAD Y

RELATORIA. 14 En relación al principio de la unidad de caja en materia de la responsabilidad fiscal la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado Consejo de Estado, Radicación: 11001-03-06-000-2007-00077-00, Número interno: 1.852 de 15 de noviembre de 2007, señaló que para su aplicación deben tenerse en cuenta la existencia de presupuestos separados en los diferentes órdenes. De igual manera, indicó que debe analizarse los patrimonios independientes, así dijo: " V. EL PRINCIPIO PRESUPUESTAL DE UNIDAD DE CAJA El Estatuto Orgánico del Presupuesto, define el principio de unidad de caja como sigue: "Artículo 16.- Con el recaudo de todas las rentas y recursos de capital se atenderá el pago oportuno de las apropiaciones autorizadas en el Presupuesto General de la Nación (...) "Parágrafo. 1°. Los excedentes financieros de los establecimientos públicos del orden nacional son propiedad de la Nación. El Consejo Nacional de Política Económica y Social, Conpes, determinará la cuantía que hará parte de los recursos de capital del presupuesto nacional, fijará la fecha de su consignación en la dirección del tesoro nacional y asignará por lo menos el 20% al establecimiento público que haya generado dicho excedente. Se exceptúan de esta norma los establecimientos públicos que administran contribuciones parafiscales. "Parágrafo. 2°. Los rendimientos financieros de los establecimientos públicos provenientes de la inversión de los recursos originados en los aportes de la Nación, deben ser consignados en la dirección del tesoro nacional, en la fecha que indiquen

los reglamentos de la presente ley".(Negrilla fuera del texto original). Al considerar la formulación del principio de unidad de caja, que en últimas conduce a decir que todos los recursos de la Nación van a una bolsa común para responder con ella por los gastos decretados en el presupuesto, es necesario tener en cuenta los siguientes aspectos: a. La autonomía constitucionalmente conferida a los entes territoriales y a las entidades descentralizadas por servicios, se traduce, entre otras, en la facultad para administrar los recursos y los bienes a ellos asignados dentro de los límites que fija la Constitución, la ley y en particular, los del Estatuto Orgánico del presupuesto. b. El artículo 352 de la Constitución Política reconoce la existencia de presupuestos separados en los diferentes órdenes: el nacional, los territoriales los de las entidades descentralizadas de cualquier nivel. c. El hecho cierto de que por mandato de la ley orgánica, los entes territoriales deban regirse por el principio de unidad de caja y que las entidades descentralizadas territorialmente en su ejecución presupuestal deban ajustarse a las políticas fiscales del Estado como un todo, no implica que los recursos de este tipo de entes deban hacer unidad de caja con los de la Nación, pues se trata de presupuestos y patrimonios independientes en razón de la autonomía constitucional y legal conferida a ellos. d. En relación con los demás entes que forman parte del presupuesto de la Nación, la Sala considera importante enfatizar, que de acuerdo con lo previsto en el artículo 110 del Estatuto Orgánico del Presupuesto, los órganos que son una sección del presupuesto general de la Nación tienen "(...) capacidad de contratar y comprometer a nombre de la persona jurídica de

la cual hagan parte, y ordenar gasto en desarrollo de las apropiaciones incorporadas en la respectiva sección, lo que constituye la autonomía presupuestal a que se refieren la Constitución Política y la ley ". En concordancia con lo anterior, la ley 80 de 1993, al definir qué se entiende por entidad estatal incluyó tanto a la Nación, como a las entidades territoriales, al Senado de la República, la Cámara de Representantes, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, unidades administrativas especiales y, "en general los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad de celebrar contratos". Siendo el presupuesto y la contratación instrumentos centrales en el manejo de los recursos públicos y una expresión de la autonomía administrativa y financiera que la ley les confiere a las entidades estatales definidas en la ley 80 de 1993, encuentra plena iustificación que el legislador al definir cuál es el objeto de la responsabilidad en el artículo 4° de la ley 610 de 2000, haya señalado Que éste es el resarcimiento del "perjuicio sufrido por la entidad estatal". " (subrayado fuera de texto) 15 Concepto que puede ser consultado en la página www.contraloria.gov.co ingresando al link de NORMATIVIDAD Y

RELATORIA.

Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 5 de 14 CONTRALO RÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA empresa de servicios públicos mixta, el resarcimiento del daño patrimonial al Estado se satisface mediante el pago al Tesoro Nacional o al Tesoro de la respectiva

entidad territorial según el orden al que corresponda la entidad afectada (esto es la accionista) que como tal representa los intereses estatales. Conforme lo anterior, en cada caso corresponde al funcionario ejecutor revisar la naturaleza jurídica de los recursos y entidades afectas para determinar el lugar de pago o destinatario final del resarcimiento patrimonial. 4.2.2. Otros títulos En el caso de las multas cuyo origen es el Proceso Administrativo Sancionatorio Fiscal, impuestas por la Contraloría General de la República, se consignan a favor del Fondo de Bienestar Social de este Ente de control por norma Ley 106 de 1993 artículo 93 (numeral 5). Las multas disciplinarias regidas por el artículo 173 de la Ley 734 de 2002, se destinarán a la entidad a la cual preste o haya prestado sus servicios el sancionado, de conformidad con el Decreto 2170 de 1992. Mientras que si el sancionado fuere un particular, deberá cancelar la multa a favor del Tesoro Nacional. En otros casos, a falta de norma especial en la cual se indique la entidad a la cual debe hacerse el correspondiente giro, tendrán que observarse normas de carácter presupuestal así como la vigencia del presupuesto, para determinar si la consignación debe hacerse a favor del Tesoro. En consecuencia, en cada caso, deberá hacerse el análisis respectivo a la luz de la normatividad que rige el título ejecutivo. 4.3. Cobro de interés sobre interés Al respecto es pertinente considerar que una vez existe título ejecutivo el interés moratorio contiene un ítem de actualización del valor como señaló la Corte Constitucional en la sentencia C-604 de 2012:

"Por lo anterior, en Colombia el interés moratorio tiene un contenido indemnizatorio distinto a la simple corrección monetaria, situación que no puede ser desconocida por el legislador al momento de determinar las tasas a las cuales lo vincula, por lo cual los intereses moratorios deberán contemplar un componente inflacionario o de corrección monetaria y uno indemnizatorio, el cual podrá variar teniendo en cuenta la existencia de diversos regímenes en cuanto a las tasas de interés, tal como sucede en relación con los intereses civiles y comerciales según se reconoció en la sentencia C - 364 de 2000." Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 6 de 14 CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Así mismo, en virtud del artículo 165316 del Código Civil, cuando se adeuden capital e intereses, el pago de toda obligación se imputará primeramente a intereses y luego a capital. Conforme al artículo 7 del Decreto 4473 del 15 de diciembre de 2006, la determinación de los intereses de las obligaciones diferentes a impuestos, tasas y contribuciones fiscales y parafiscales continuarán aplicando las tasas de interés especiales previstas en el ordenamiento nacional, salvo lo dispuesto en normas especiales que rigen etcobro de-títulos-ejecutivos derivados de la responsabilidad fiscal. Ahora bien en relación al anatocismo o cobro de interés sobre interés, obsérvese que el mismo presenta regulación divergente en tanto que el Código Civil en su

artículo 2235 prohíbe estipular intereses de intereses17, mientras que el Código de Comercio en el artículo 886 sobre la misma figura del anatocismo preceptúa que: "Los intereses pendientes no producirán intereses sino desde la fecha de la demanda judicial del acreedor, o por acuerdo posterior al vencimiento, siempre que en uno y otro caso se trate de intereses debidos con un año de anterioridad, por lo menos." Sobre la aplicación de tales normas en razón del tipo de sujeto y conducta o negocio jurídico, se pronunció la Corte Constitucional en la sentencia C-364/0018, 16 ARTICULO 1653. IMPUTACION DEL PAGO A INTERESES. Si se deben capital e intereses, el pago se imputará primeramente a los intereses, salvo que el acreedor consienta expresamente que se impute al capital. Si el acreedor otorga carta de pago del capital sin mencionar los intereses, se presumen éstos pagados. 17 Concordante con el numeral 3 del artículo 1617 del mismo Código Civil que señala sobre la indemnización por mora en obligaciones de dinero que: "3a.) Los intereses atrasados no producen interés." 18 "14Ahora bien, desde el punto de vista específico del régimen de intereses que fija uno y otro estatuto, es claro que en lo concerniente a los intereses convencionales, la expresión de voluntad debe respetar los topes máximos que el legislador señala como protección de los abusos, en ambas legislaciones. Así, en relación con i) los intereses remuneratorios convencionales, el código civil permite acordar libremente entre las partes la cuantía del interés, circunscribiéndose a señalar

como límite de tal autodeterminación, que no se pueda superar en una mitad el interés corriente (el que se cobra en una plaza determinada), vigente al momento del convenio, so pena de perder el exceso, mediante solicitud al juez de reducirlo. (art. 2230). En el Código de Comercio se permite a las partes establecer intereses remuneratorios convencionales a su arbitrio, siempre y cuando no excedan del interés bancario corriente certificado por la Superbancaria, so pena de perder la totalidad de los intereses cuando se presente el exceso (art. 884). fi) Respecto de los intereses moratorios convencionales, el Código Civil fija el mismo criterio que se señaló en el caso de los intereses remuneratorios y su regulación, por cuanto el Código Civil hace alusión a los intereses convencionales, sin discriminar si son remuneratorios o compensatorios. Por su parte, el tope máximo al cual circunscribe la legislación comercial la voluntad de las partes para fijarlos, es de una y media veces el interés bancario corriente, con idéntica sanción de pérdida de la totalidad de los intereses en caso de exceso. De otro modo, los intereses legales, son aquellos cuya tasa determina el legislador. No operan cuando los particulares han fijado convencionalmente los intereses sino únicamente, en ausencia de tal expresión de voluntad a fin de suplirla. En la legislación civil se concibe que el mutuo puede ser gratuito u oneroso, a instancia de las partes, pero en ausencia de manifestación alguna en cuanto a los iii) intereses remuneratorios, se presume que el mutuo es gratuito. En el evento en

que las partes hayan estipulado la causación de intereses de plazo, pero hayan omitido su cuantía, el interés legal fijado, es el 6% anual. En el Código de comercio, por el carácter oneroso de la actividad mercantil se presume el interés lucrativo, por ende se excluye el carácter gratuito del mutuo, salvo pacto expreso en contrario, de tal forma que el interés legal equivale al bancario corriente, salvo estipulación en contrario. Cuando se trata de, iv) intereses moratorios, en el Código Civil, se dispone que en ausencia de estipulación contractual sobre intereses moratorios, se siguen debiendo los intereses convencionales si fueron pactados a un interés superior al legal, o en ausencia de tal supuesto empieza a deberse el interés legal del 6%; sin perjuicio de los eventos legales en que se autoriza la causación de intereses corrientes (art. 1617). En el caso comercial, la inexistencia de previsión convencional sobre moratorios autoriza que se cobre una y media veces el interés bancario corriente. 15En ese sentido, no se vulnera en materia de intereses, el principio de igualdad entre estas dos legislaciones, como lo pretende el actor, precisamente, porque el Código Civil tiene en ese aspecto su campo de aplicación para los negocios jurídicos civiles, mientras que los intereses de que trata el Código de Comercio se predican de los negocios mercantiles. En ese orden de ideas, es claro que desde el punto de vista del test de igualdad presentado en la primera parte de esta reflexión, Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000

cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 7 de 14 CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA comentando que los actos jurídicos que regulan tanto el Código de Comercio como la legislación civil, presentan una naturaleza diversa entre ellos, -independientemente de si se ubica el estudio de uno y otro régimen dentro del específico ámbito del derecho privado -, no sólo por identidad de las esferas de aplicación de cada estatuto, sino por la diversidad de aspectos que deben regular. Sin embargo, también reconoce que hay temas homólogos en ambas legislaciones, "cuyas fronteras no pueden hoy definirse con precisión, dadas las modernas tendencias del Derecho y la veloz evolución de los fenómenos objeto de él, de donde resulta que es la ley la llamada, finalmente, a resolver cuál es el campo normativo ocupado por cada uno.(...)"19. En la mencionada sentencia C-364/00, también precisó la Corte, que tanto el estatuto civil como el estatuto comercial, tienen su específico campo de aplicación en las actividades afines con las materias que regulan. "Por ende si un comerciante debe realizar una actividad de carácter civil, se tendrá que regir por la legislación civil correspondiente. Igualmente, si un ciudadano no comerciante, (art. 11 C. Co), debe realizar algún tipo de acto de comercio (art. 20 C. Co.), esa específica actividad lo habilita para sujetarse a las normas que sobre el particular fije el estatuto mercantil, circunstancia que desvirtúa la aparente discriminación en razón de la

persona que señala el demandante, en lo concerniente a la aplicación del Código de Comercio." En otro escenario, el Decreto 663 de 1993, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, contempló en su artículo 121 la capitalización de intereses en operaciones de largo plazo, dentro de los sistemas de pago e intereses, donde tratándose del financiamiento para la compra de vivienda, la Corte Constitucional se pronunció en sentencia C-747/99 expresando: "es evidente que la "capitalización es evidente que nos encontramos frente a situaciones virtualmente diferentes, que en consecuencia, pueden gozar de un tratamiento diverso, más aún si como se ha visto, el tratamiento diferenciado está provisto de una justificación objetiva y razonable. En efecto, la finalidad del legislador en este caso, era la de contar con dos regímenes legales, cada uno estructurado acorde con su especialidad, tal y como lo expresan las normas particulares, que permitiera asegurar una regulación expedita del las áreas de su competencia. Por consiguiente, no resulta contrario a la Carta ni al principio a la igualdad, que el legislador