CGR - Concepto 0077 de 2021

077

CGR-OJ- - 2021

80112o.e., Bogotá Señora

SARA BUSTAMANTE

sarabtteb@gmail.com

Referencia: Radicado Interno: 2021 ER0037522

Tema: RESPONSABILIDAD FISCAL. - Naturaleza resarcitoria. - Autonomía e

independencia. CESACIÓN DE LA ACCIÓN FISCAL. VINCULACIÓN

DEL GARANTE AL PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL.

Respetada señora Sara, La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la consulta citada en la referencia1, la cual se procede a responder a continuación:

1. Antecedentes La peticionaria plantea lo siguiente: 1. "Sírvase informarme si el proceso de responsabilidad fiscal es de naturaleza sancionatoria o indemnizatoria. Le solicito me informe el fundamento jurídico de esta respuesta.

2. Sírvase informarme qué ocurriría si durante un proceso de responsabilidad fiscal uno de los imputados indemniza a la entidad afectada por los mismos supuestos daños que dieron lugar al presunto detrimento patrimonial, en virtud de un pago directo o de una condena en un proceso judicial: a. ¿El proceso de responsabilidad fiscal terminaría? b. ¿El monto de la indemnización pagada se imputaría al valor de la eventual condena en el proceso de responsabilidad fiscal?

c. Por el contrario, ¿la indemnización a la entidad presuntamente afectada no tendría ningún impacto en el proceso de responsabilidad fiscal? 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Arl. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias

a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción". Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia 2 Cualquiera sea su respuesta, le solicito me informe el fundamento jurídico de la misma.

3. Sírvase informarme que ocumna si tras ser condenado en un proceso de responsabilidad fiscal, quien fue declarado responsable fiscalmente se ve sometido a un proceso judicial promovido por la entidad afectada a favor de la cual se profirió el fallo de responsabilidad fiscal: a. ¿Sería posible que la entidad afectada pretendiera obtener doblemente la misma indemnización que ya fue definida en un proceso de responsabilidad fiscal? b. ¿La reclamación judicial que pretendiera hacer la entidad afectada buscando obtener la misma indemnización y con fundamento en los mismos hechos que fueron objeto del proceso de responsabilidad fiscal, se vería afectada por la existencia del fenómeno de la cosa juzgada en vista de la condena proferida en el proceso de responsabilidad fiscal? c. ¿Existe un mecanismo procesal tal como la excepción de cosa juzgada o la excepción de pago total o parcial o alguna similar, a través de la cual pueda oponerse ante la autoridad judicial la decisión que ya fue adoptada por la

Contraloría General de la República?

4. Sírvase informarme qué ocurriría si durante un proceso de responsabilidad fiscal una compañía de seguros reconoce un eventual siniestro e indemniza y paga a la entidad afectada los mismos supuestos daños que dieron lugar al presunto

detrimento patrimonial. Le solicito me informe el fundamento jurídico de esta respuesta.

5. Sírvase informarme si es jurídicamente admisible la coexistencia de un proceso de responsabilidad fiscal y de un proceso judicial en los que (i) se persiga el resarcimiento del mismo daño patrimonial sufrido por una entidad estatal y (ii) se juzguen las mismas acciones y omisiones del presunto responsable. Le solicito me informe el fundamento jurídico de esta respuesta.

6. Si la respuesta a la pregunta anterior es negativa, sírvase indicarme cuál o cuáles son los mecanismos o figuras procesales disponibles para evitar que la Contraloría y un juez de la República conozcan, de manera simultánea, de los mismos hechos y del mismo daño. Le solicito me informe el fundamento jurídico de esta respuesta".

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la 2 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el articulo 1 de la Ley 1755 de 2015.

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" CONTRALORIA

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GENERAL DE LA REPÚBLICA

. 3 interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generaf'3 , así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría Generaf'4 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"5 . En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscaf'6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos Jo soliciten"7 . Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008 , esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica

Esta Oficina se ha pronunciado sobre aspectos relacionados con el tema objeto de consulta mediante conceptos tales como el 162 de 2018, 041 y 042 de 2020, los cuales podrá consultar a través de la Relatoría en la página institucional: www.contraloria.gov.co, o solicitarlos al teléfono 5187 000 Ext. 15204, o a través del correo institucional: cgr@contraloria.gov.co.

4. Consideraciones jurídicas Problemas jurídicos: ¿Cuál es la naturaleza del proceso y de la responsabilidad fiscal? Estando en curso un proceso de responsabilidad fiscal, ¿Qué ocurre si se indemniza el daño causado? 3 Art 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica:( ... ) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden.

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4 ¿Pueden coexistir la responsabilidad fiscal y el ejercicio de las acciones judiciales? ¿Cuál es la finalidad de la vinculación del garante al PRF? A continuación, se responderán las preguntas de la peticionaria: 1. "Sírvase informarme si el proceso de responsabilidad fiscal es de naturaleza sancionatoria o indemnizatoria. Le solicito me informe el fundamento jurídico de esta respuesta". Del artículo 6 de la Constitución Política, se derivan toda clase de responsabilidades incluyendo la fiscal. Por su parte, el artículo 124 del mismo ordenamiento superior, señala la forma de hacer efectiva las diferentes responsabilidades, defiriendo a la ley su reglamentación. El artículo 268 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo No.04 de 2019, le confiere al Contralor General de la República, la facultad de establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva, para lo cual tendrá prelación. En este contexto, la responsabilidad fiscal es de orden constitucional y el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías está regulado en las Leyes 610 de 2000 y 1474 de 2011. La responsabilidad fiscal se declara a través de un proceso administrativo porque juzga la conducta de un servidor público, o de un particular que ejerce gestión fiscal por conductas irregulares que afecten el erario. Esta responsabilidad es patrimonial porque tiene como fin resarcir los perjuicios causados al Estado, por una gestión

ineficaz, antieconómica ineficiente. En consecuencia, su carácter no es punitivo, ni sancionatorio sino estrictamente patrimonial, desde el punto de vista de su imputación, tal actuación debe surtirse a título de dolo o culpa grave. Así las cosas, la responsabilidad fiscal tiene carácter resarcitorio, su urnco fin consiste en reparar el patrimonio público que ha sido menguado por servidores públicos o particulares que realizaron una gestión fiscal irregular, dicho de otra forma, su finalidad es meramente indemnizatoria. Esto la distingue de las responsabilidades penal y disciplinaria, se trata de una responsabilidad que no tiene carácter sancionatorio. La responsabilidad fiscal no pretende castigar a quienes han causado un daño patrimonial al Estado, sino que busca resarcir o reparar dicho daño. En este mismo orden de ideas es una responsabilidad independiente de la disciplinaria y la penal. Por ello, una misma conducta puede dar origen a los tres tipos de responsabilidad: fiscal, penal y disciplinaria. La penal y la disciplinaria tienen un propósito concreto: sancionar determinadas conductas que se consideran socialmente reprochables. La responsabilidad fiscal por el contrario sólo busca que el patrimonio público permanezca indemne.

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"la declaración de responsabilidad tiene una finalidad meramente resarcitoria, pues busca obtener la indemnización por el detrimento patrimonial ocasionado a la entidad estatal. es, por lo tanto, una responsabilidad independiente y autónoma, distinta de la disciplinaria o de la penal que pueda corresponder por la comisión de 1 los mismos hechos."lJ Como lo ha advertido la corte, dicho proceso de responsabilidad fiscal es de carácter administrativo, se rige por las normas de la ley 61O de 2000 y, en los asuntos no previstos por ella, remite, en su orden, a las disposiciones del código contencioso administrativo, al código de procedimiento civil y al código de procedimiento penal, "en cuanto sean compatibles con la naturaleza del proceso de responsabilidad fiscal" (artículo 66 de la ley 610 de 2000). Sobre la naturaleza del proceso de responsabilidad fiscal ha sostenido esta corporación: "El proceso de responsabilidad fiscal es de naturaleza administrativa;l2J de ahí que la resolución por la cual se decide finalmente sobre la responsabilidad del procesado constituya un acto administrativo que, como tal, puede ser impugnado ante la jurisdicción contencioso administrativa."l3l Más recientemente, la corte ha resumido la doctrina constitucional sobre la naturaleza del proceso de responsabilidad fiscal, subrayando el carácter no penal o disciplinario del mismo :"Cabe destacar que este tipo de responsabilidad -la fiscal­ se establece mediante el trámite de un proceso eminentemente administrativo, inicialmente regulado en la ley 42 de 1993 para el ámbito financiero y después en la ley 61O de 2000 para todos los casos, definido como el conjunto de actuaciones

materiales y jurídicas que, con la observancia plena de las garantías propias del debido proceso, le compete adelantar a las contralorías a fin de determinar la responsabilidad que les asiste a los servidores públicos y a los particulares, por la mala administración o manejo de los dineros o bienes públicos a su cargo. a través del mencionado proceso, se persigue pues una declaración jurídica mediante la cual se defina que un determinado servidor público, ex-servidor o particular, debe responder patrimonialmente por la conducta dolosa o culposa en la realización de su gestión fiscal. 5.4. En la sentencia su-620 de 1996, la corte constitucional hizo referencia a las principales características que identifican el proceso de responsabilidad fiscal, en los siguientes términos: "a) Es un proceso de naturaleza administrativa, en razón de su propia materia, como es el establecimiento de la responsabilidad que corresponde a los servidores públicos o a los particulares que ejercen funciones públicas, por el manejo irregular de bienes o recursos públicos. su conocimiento y trámite corresponde a autoridades administrativas, como son: la contraloría general de la república y las contralorías, departamentales y municipales. b) La responsabilidad que se declara a través de dicho proceso es esencialmente administrativa, porque juzga la conducta de un servidor público, o de una persona que ejerce funciones públicas, por el incumplimiento de los deberes que les incumben, o por estar incursos en conductas prohibidas o irregulares que afectan el manejo de los bienes o recursos públicos y lesionan, por consiguiente, el patrimonio estatal. Dicha responsabilidad es, además, patrimonial, porque como consecuencia de su declaración, el imputado debe resarcir el daño causado por la

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6 gestión fiscal irregular, mediante el pago de una indemnización pecuniaria, que compensa el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal. Adicionalmente, la declaración de la referida responsabilidad tiene indudablemente incidencia en los derechos fundamentales de las personas que con ella resultan afectadas (intimidad, honra, buen nombre, trabajo, ejercicio de determinados derechos políticos etc.).c) Dicha responsabilidad no tiene un carácter sancionatorio, ni penal ni administrativo (parágrafo art. 81, ley 42 de 1993)"9. Cabe precisar que el propósito de la responsabilidad fiscal es indemnizatorio, pues quienes han causado un detrimento patrimonial al erario deben repararlo. De acuerdo con lo anterior, la responsabilidad fiscal se estructura sobre tres elementos: a) un daño patrimonial al Estado; b) una conducta dolosa o gravemente culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal y; c) un nexo causal entre el daño y la conducta. Solo en el evento de que se reúnan estos tres elementos puede endilgarse responsabilidad fiscal a una persona. Dispone el artículo 4 de la Ley 610 de 2000, modificado por el artículo 124 del Decreto 403 de 2020, "por el cual se dictan normas para la correcta implementación del Acto Legislativo 04 de 2019 y el fortalecimiento del control fiscal", lo siguiente: "Artículo 4. Objeto de la responsabilidad fiscal. La responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como

consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de quienes realizan gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal. Para el establecimiento de responsabilidad fiscal en cada caso, se tendrá en cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la función administrativa y de la gestión fiscal. ( ... )". Así, la Corte Constitucional en sentencia de unificación realizó un profundo análisis de esta clase de responsabilidad y de sus elementos configurativos, sobre el daño, precisando que, "para la estimación del daño debe acudirse a las reglas generales aplicables en materia de responsabilidad; por lo tanto, entre otros factores que han de valorarse, debe considerarse que aquél ha de ser cierto, especial, anormal y cuantificable con arreglo a su real magnitud. En el proceso de determinación del monto del daño, por consiguiente, ha de establecerse no sólo la dimensión de éste, sino que debe examinarse también si eventualmente, a pesar de la gestión fiscal irregular, la administración obtuvo o no algún beneficio". Nótese que la disposición contenida en el artículo 4 de la Ley 61 O de 2000, ordena la compensación del perjuicio sufrido por el Estado y en cuanto a su forma es pertinente acudir a lo señalado por la Corte Constitucional, la cual al efectuar el análisis de esta normativa, fue clara al indicar que, "el perjuicio material se repara mediante indemnización, que puede comprender tanto el daño emergente, como el lucro cesante, de modo que el afectado quede indemne, esto es, como si el perjuicio

nunca hubiera ocurrido. Así, "el resarcimiento del perjuicio, debe guardar 9 C-131 de 2002

Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia f?"\ CONTRALORÍA • 'i. ,J GENERAL DE LA REPÚBLICA 7 correspondencia directa con la magnitud del daño causado mas no puede superar ese límite. Y no podría ser de otro modo, pues de indemnizarse por encima del monto se produciría un enriquecimiento sin causa, desde todo punto de vista reprochable. Por lo mismo, la indemnización por los daños materiales sufridos debe ser integral, de tal forma que incluya el valor del bien perdido o lesionado (daño emergente), y el monto de lo que se ha dejado de percibir en virtud de tal lesión (lucro cesante). A lo cual se suma la indexación correspondiente, que para el caso de la responsabilidad fiscal se halla prevista en el inciso segundo del artículo 53 de º. la ley 610"1 Se indica en la Providencia citada en precedencia los elementos que comprenden la indemnización sobre lo cual puntualiza que la misma debe ser total. En este sentido se aplica el principio de reparación integral del daño, por tanto, sería improcedente archivar un proceso si el daño patrimonial no se indexa, al no haberse corregido de manera integral el desequilibrio patrimonial, por lo que quien dirige el proceso debe continuarlo hasta que se repare en forma íntegra el daño. En este orden normativo, cuando exista reparación plena del patrimonio público por

el daño causado, procede el archivo de las diligencias en el estado en que se encuentren, por tanto, corresponde al implicado o presunto responsable aportar las pruebas necesarias para demostrar el resarcimiento total del daño si pretende solicitar la terminación del proceso de responsabilidad fiscal. De acuerdo con lo expuesto, la naturaleza del proceso de responsabilidad fiscal es administrativa y tiene un carácter eminentemente resarcitorio, es decir, que persigue la reparación en su totalidad del daño causado al erario como si nunca hubiera tenido lugar. 2. "Sírvase informarme qué ocurriría si durante un proceso de responsabilidad fiscal uno de los imputados indemniza a la entidad afectada por los mismos supuestos daños que dieron lugar al presunto detrimento patrimonial, en virtud de un pago directo o de una condena en un proceso judicial: a. ¿El proceso de responsabilidad fiscal terminaría? b. ¿El monto de la indemnización pagada se imputaría al valor de la eventual condena en el proceso de responsabilidad fiscal? c. Por el contrario, ¿la indemnización a la entidad presuntamente afectada no tendría ningún impacto en el proceso de responsabilidad fiscal?" De conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 61 O de 2000, modificado por el artículo 131 del Decreto 403 de 2020, la acción fiscal termina en los siguientes eventos: "Artículo 16. Cesación de la acción fiscal. En cualquier estado de la indagación preliminar o del proceso de responsabilidad fiscal, procederá el archivo del 10 c 840 de 2001 Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000

cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia 8 expediente cuando se establezca que la acción fiscal no podía iniciarse o proseguirse por haber operado la caducidad o la prescripción, cuando se demuestre que el hecho no existió o que no es constitutivo de daño patrimonial al Estado o no comporta el ejercicio de gestión fiscal, o se acredite la operancia de una causal eximente de responsabilidad fiscal o aparezca demostrado que el daño investigado ha sido resarcido totalmente. Parágrafo. En todo caso, el Contralor General de la República o quien él delegue, el Auditor General de la República o el contralor territorial correspondiente, podrán efectuar la revisión de las decisiones de archivo de indagaciones preliminares y ordenar que se reinicie la indagación preliminar o impartir las órdenes que considere pertinentes para proteger el patrimonio público, sin que le sea oponible reserva alguna; contra esta decisión no procederá ningún recurso". (Resaltado fue ra de texto). Dispone el artículo 111 de la Ley 1474 de 2011, "por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública", lo siguiente: "Artículo 111. Procedencia de la cesación de la acción fiscal. En el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal únicamente procederá la terminación anticipada de la acción cuando se acredite el pago del valor del detrimento patrimonial que está siendo investigado o por el cual se ha formulado imputación o cuando se haya hecho el reintegro de los bienes objeto de la

pérdida investigada o imputada. Lo anterior sin perjuicio de la aplicación del principio de oportunidad". (Resaltado fuera de texto). Una vez se acredita que el daño ha sido resarcido en su totalidad, el órgano de control fiscal deberá dictar auto de archivo del proceso de responsabilidad fiscal, en los términos del artículo 47 de la Ley 61 O de 2000, que a la letra dice: "Artículo 47. Auto de archivo. Habrá lugar a proferir auto de archivo cuando se pruebe que el hecho no existió, que no es constitutivo de detrimento patrimonial o no comporta el ejercicio de gestión fiscal, se acredite el resarcimiento pleno del perjuicio o la operancia de una causal excluyente de responsabilidad o se demuestre que la acción no podía iniciarse o proseguirse por haber operado la caducidad o la prescripción de la misma". (Negrita fuera de texto). Teniendo en cuenta los postulados anteriores si cualquier implicado en el proceso de responsabilidad fiscal o antes de la apertura del mismo acredita el resarcimiento pleno del perjuicio, esto es incorporando el daño emergente, lucro cesante y traída a valor presente dicha indemnización, una vez surtido el pago total, se deberá archivar el proceso en el estado en que se encuentre, es decir, la acción fiscal no puede continuar porque el fin de la misma ha sido cumplido, toda vez que se ha producido la reparación total del daño, o no puede abrirse si ya ha sido reparado íntegramente el daño.

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9 3. "Sírvase informarme que ocurnna si tras ser condenado en un proceso de responsabilidad fiscal, quien fue declarado responsable fiscalmente se ve sometido a un proceso judicial promovido por la entidad afectada a favor de la cual se profirió el fallo de responsabilidad fiscal: a. ¿Sería posible que la entidad afectada pretendiera obtener doblemente la misma indemnización que ya fue definida en un proceso de responsabilidad fiscal? b. ¿La reclamación judicial que pretendiera hacer la entidad afectada buscando obtener la misma indemnización y con fundamento en los mismos hechos que fueron objeto del proceso de responsabilidad fiscal, se vería afectada por la existencia del fenómeno de la cosa juzgada en vista de la condena proferida en el proceso de responsabilidad fiscal? c. ¿Existe un mecanismo procesal tal como la excepción de cosa juzgada o la excepción de pago total o parcial o alguna similar, a través de la cual pueda oponerse ante la autoridad judicial la decisión que ya fue adoptada por la Contraloría General de la República?" 5. "Sírvase informarme si es jurídicamente admisible la coexistencia de un proceso de responsabilidad fiscal y de un proceso judicial en los que (i) se persiga el resarcimiento del mismo daño patrimonial sufrido por una entidad estatal y (ii) se juzguen las mismas acciones y omisiones del presunto responsable. Le solicito me informe el fundamento jurídico de esta respuesta". 6. "Si la respuesta a la pregunta anterior es negativa, sírvase indicarme cuál o cuáles son los mecanismos o figuras procesales disponibles para evitar que la Contraloría y un juez de la República conozcan, de manera simultánea, de los mismos hechos

y del mismo daño. Le solicito me informe el fundamento jurídico de esta respuesta". Es importante señalar que la responsabilidad que ordena indemnizar a una entidad del Estado cuando se profiere una sentencia judicial en su contra no es susceptible de la acción fiscal, sino de la acción de repetición. Así lo indicó el Consejo de Estado en Sala Consulta y Servicio Civil, mediante Concepto 1716 del 6 de abril de 2006, al decir que "siempre que se lesione el patrimonio de un tercero que obtiene a su favor el resarcimiento de perjuicios en virtud de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto, sólo es posible mediante el ejercicio de la acción de repetición obtener del agente el reembolso de los perjuicios que le ocasionó al Estado. ( ...) ". De acuerdo con lo expuesto por el Consejo de Estado, la acción de repetición y el proceso de responsabilidad fiscal se encaminan a la idéntica finalidad de reparar los daños padecidos por el patrimonio del Estado, mediando, empero, una condición de aplicación diferente, mientras la de repetición trata del perjuicio causado a un tercero por un agente estatal del que la administración logra el reembolso de lo pagado a la víctima, la acción fiscal analiza el daño directo producido a las cosas públicas. La acción da repetición está contemplada en la Ley 678 de 2001, "por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en

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10 garantía con fines de repetición". Define el artículo 2º de dicha ley la acción de repetición en los siguientes términos: "Artículo 2o. ACCIÓN DE REPETICIÓN. La acción de repetición es una accIon civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. La misma acción se ejercitará contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial". En relación con la acción de repetición y la de responsabilidad fiscal, el Consejo de Estado11 , ha dicho lo siguiente: "Estos mecanismos procesales (i) son autónomos e independientes, (ii) tienen diferente naturaleza, judicial la acción de repetición y administrativa la del proceso de responsabilidad fiscal, (iii) no son subsidiarios, ni su ejercicio es discrecional, razón por la cual no pueden promoverse indistintamente. Aunque su objeto es parcialmente afín resarcir los daños causados al patrimonio público, tienen una condición de aplicación diferente, pues, (a) mientras el fundamento de hecho de la acción de repetición es el daño antijurídico ocasionado a un tercero imputable a dolo o culpa grave de un agente del Estado, que impone a la administración la obligación de obtener de éste el reembolso de lo pagado a la víctima (b) el del proceso de responsabilidad fiscal está constituido por el daño directo al patrimonio del Estado

por el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de está, causado por servidores públicos y personas de derecho privado que manejen bienes y fondos públicos art. 1º Ley 610. De suerte que en el caso consultado el detrimento al patrimonio del Estado si bien de manera mediata deviene del ejercicio irregular de la gestión fiscal, de forma directa e inmediata se origina en el reconocimiento indemnizatorio proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto art. 2º, Ley 678 de 2001, como consecuencia del daño antijurídico causado a un tercero por la conducta dolosa o gravemente culposa del agente del Estado, lo cual explica claramente que no haya lugar a deducir responsabilidad fiscal por ese hecho, sino que proceda de manera exclusiva la acción de repetición. De este modo, es irrelevante la consideración del origen de la