CGR - Concepto 0078 de 2022

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078 20221E0039571 11111111111111111111111111110H 111 o.e., Bogotá Doctor

WILSON RAFAEL BARANDICA ÁLVAREZ

Gerente Departamental Gerencia Departamental Colegiada del Atlántico Contraloría General de la República wilson. barand ica@contraloria.gov. co Referencia: Radicado Interno: 20221E0028226 del 24 de marzo de 2022

Tema: SUJETO DE CONTROL FISCAL. - Objeto de absorción por fusión por otra empresa. - Efectos de la operación frente al control fiscal.

Respetado doctor Barandica, La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la consulta citada en la referencia1 , la cual se procede a responder a continuación:

1. Antecedentes El peticionario plantea lo siguiente: "Esta Gerencia ha recibido solicitudes de iniciación de procedimiento administrativo sancionatorio fiscal contra el representante legal de Metropolitana de Telecomunicaciones Sociedad Anónima, Empresa de Servicios Públicos -Metrotel S.A.

E.S.P., por omisión en la obligación de rendir información presupuesta! y de personal y costos. Dentro de las averiguaciones preliminares adelantadas por este despacho, se obtuvo el certificado de existencia y representación legal de Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P., en el que se registra lo siguiente: 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el articulo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a

su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción". Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.G., Colombia ,

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 2 • Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P., mediante Escritura Pública Nº769 de la notaría 16 de Bogotá D.C., del 27 de mayo de 2020 inscrita el 28 de mayo de 2020, absorbió mediante fusión a la empresa Metropolitana de Telecomunicaciones Sociedad Anónima, Empresa de Servicios Públicos -Metrotel S.A. E.S.P., entre otras. • La empresa Metropolitana de Telecomunicaciones Sociedad Anónima, Empresa de Servicios Públicos - Metrotel S.A. E.S.P., es disuelta sin liquidarla". El peticionario pregunta lo siguiente: 1. "Bajo la situación jurídica con posterioridad al 28 de mayo de 2020, fecha de la fusión por absorción entre las dos empresas mencionadas, ¿Metropolitana de Telecomunicaciones Sociedad Anónima, Empresa de Servicios Públicos -Metrotel S.A. E.S.P., ¿sigue teniendo las condiciones para ser considerada sujeto de control de este ente fiscalizador? 2. ¿Es viable jurídicamente que la Contraloría General de la República, continúe exigiendo el cumplimiento de las obligaciones fiscales referidas a la rendición de cuentas e informes, entre ellos el Informe Presupuesta! y de Personal y Costos, a la empresa Metropolitana de Telecomunicaciones Sociedad Anónima, Empresa de

Servicios Públicos - Metrotel S.A. E.S.P., ¿con posterioridad a la fecha de fusión por absorción con la empresa Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P.?

3. En caso afirmativo, ¿el representante legal de la empresa Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P., es el responsable de la rendición de la información que le correspondería rendir a Metrotel S.A. E.S.P., ante este ente de control?".

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contrataría Genera/"3 , así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuaren armonía con la Contraloría 2 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015 . 3 Art. 43, numeral 4º del Decreto Ley 267 de 2000 Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000

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3 Generaf'4 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "/as consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contra/oría General de la República"5 . En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscaf'6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7 . Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008 , esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica Esta Oficina no se ha pronunciado sobre el tema objeto de consulta.

4. Consideraciones jurídicas Problemas jurídicos: ¿Después de la operación de absorción por fusión, puede seguir considerándose METROTEL S.A. E.S.P., sujeto de control fiscal? ¿El representante legal de la empresa Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P., es el responsable de la rendición de la información que le correspondía presentar a METROTEL S.A. E.S.P., ante la CGR? ¿Es procedente abrir un proceso administrativo sancionatorio contra

METROTEL S.A. E.P.S., con posterioridad a ser absorbida por Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P.? 4.1. Absorción por fusión de sociedades De conformidad con lo dispuesto en el artículo 172 del Código de Comercio, habrá fusión cuando una o más sociedades se disuelvan, sin liquidarse, para ser absorbidas por otra o para crear una nueva. 4 Art. 43, numeral 5º del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: ( ... ) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.G., Colombia -----------------------··········--·-····------- /

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4 La absorbente o la nueva compama adquirirá los derechos y obligaciones de la sociedad o sociedades disueltas al formalizarse el acuerdo de fusión. Sobre la fusión de empresas, la Superintendencia de Sociedades9 se pronunció en los siguientes términos:

"En el marco de la legislación mercantil la figura jurídica de la fusión, es una reforma estatutaria, que implica la consolidación patrimonial de una compañía en otra, es principalmente una forma de reorganización empresarial, mediante la cual se genera una concentración de fuerzas económicas, que conlleva a la extinción de una o más compañías y la integración patrimonial (asociativa) de dichas compañías en una ya existente o en una nueva. Sobre la base de que el artículo 172 del Código de Comercio indica que habrá fusión cuando una o más sociedades se disuelvan sin liquidarse, para ser absorbidas por otra para crear una nueva, es necesario tener en cuenta los efectos derivados de la concentración de fuerzas que se producen, a saber: la transferencia patrimonial en bloque, la extinción de las sociedades fusionadas, la integración de los socios de las sociedades absorbidas y el traslado de las obligaciones anteriores. En palabra del profesor Reyes Villamizar, la fusión se puede tomar en un sentido económico o jurídico, el económico implica cualquier forma de concentración empresarial como la compra de activos y pasivos, el jurídico significa la unión entre sociedades de manera que solo subsiste una persona jurídica que absorbe los patrimonios de las otras sociedades participantes10 . Entre otros aspectos, la doctrina de esta Superintendencia que se ha ocupado en extenso sobre el tema ha precisado entre otros: "(. .. ) Afirmamos que la fusión supone una transmisión in universum ius del patrimonio de todas las sociedades fusionadas a favor de la nueva sociedad o de la absorbente. Al transmitir en bloque su patrimonio las sociedades transmitentes se extinguen, y al

extinguirse se opera una sucesión universal a favor de la absorbente o de la nueva. Los nexos obligacionales, los derechos reales, los derechos sobre bienes inmateriales, etc., se transmiten subsumidos en ese bloque patrimonial que constituye una unidad jurídica. Pero esa unidad de derecho continúa siendo idéntica a sí misma, inalterada; únicamente ha cambiado su titular jurídico. El poder de disposición ha pasado de una sociedad a otra, eso es todo" (Oficio 220-10481 del 3 de marzo de 2001). "(. .. ) Por lo tanto al operarse la transmisión patrimonial como consecuencia de la fusión, la sociedad absorbente adquiere la totalidad de derechos y obligaciones de la sociedad absorbida, es su única causa jurídica, es su justo título.( ... f11. (Negrita fuera de texto). 9 Superintendencia de Sociedades. Oficio 220-206135 del 1 O de diciembre de 2018 10 REYES VILLAMIZAR, Francisco. Derecho Societario. Tomo 11. 3ª Edición. Editorial TEMIS S.A., 2017. 109 p. ISBN 97895835-1145-5. 11 Superintendencia de Sociedades. Oficio No. 220-09723 (20 de mayo de 2016). Efectos de la fusión por absorción. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.G., Colombia ------·-----··-----------------------·------·---·-----··----·--------------·---·-------------·---------·---------------

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5 A partir de lo anterior se puede inferir que cuando tiene lugar la absorción de una empresa por fusión, esta situación no implica que desaparezcan del mundo jurídico ni el patrimonio, ni las obligaciones contraídas por la absorbida, sino que, por el contrario, estos siguen existiendo solo que han sido trasladados a un nuevo titular y es la empresa absorbente. De otra parte, señala el artículo 31 de la Ley 1429 de 201 O, "por la cual se expide la Ley de Formalización y Generación de Empleo", lo siguiente: "Artículo 31. Disposiciones comunes sobre liquidación privada. En ningún proceso de liquidación privada se requerirá protocolizar los documentos de la liquidación según lo establecido en el inciso 3o del artículo 247 del Código de Comercio. <Sic> Cualquier sociedad en estado de liquidación privada podrá ser parte de un proceso de fusión o escisión. Durante el período de liquidación las sociedades no tendrán obligación de renovar la matrícula mercantil". Por su parte, el artículo 178 del C.Co., en relación con los derechos y obligaciones de la sociedad absorbente, señala que, en virtud del acuerdo de fusión, una vez formalizado, la sociedad absorbente adquiere los bienes y derechos de las sociedades absorbidas, y se hace cargo de pagar el pasivo interno y externo de las mismas. La tradición de los inmuebles se hará por la misma escritura de fusión o por escritura separada, registrada conforme a la ley. La entrega de los bienes muebles se hará por inventario y se cumplirán las solemnidades que la ley exija para su validez o para que surtan efectos contra terceros. En cuanto a la representación legal de la sociedad fusionada, de acuerdo con lo

estipulado en el artículo 179 del C.Co., el representante legal de la nueva sociedad o de la absorbente asumirá la representación de la sociedad disuelta hasta la total ejecución de las bases de la operación, con las responsabilidades propias de un liquidador. Paso seguido, prescribe el artículo 180 que, lo dispuesto en esta Sección podrá aplicarse también al caso de la formación de una nueva sociedad para continuar los negocios de una sociedad disuelta, siempre que no haya variaciones en el giro de sus actividades o negocios y que la operación se celebre dentro de los seis meses siguientes a la fecha de disolución. En relación sobre la consideración o no de una entidad como sujeto de control fiscal, esa calificación la hace el Contralor General a través de un acto administrativo mediante el cual se actualiza la sectorización de los sujetos de control fiscal y se asigna competencia a las Contralorías Delegadas Sectoriales para ejercer la vigilancia y el control fiscal. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia ,

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 6 4.2. Control fiscal y sociedades absorbidas El Decreto Ley 403 de 2020, en relación con el cambio de naturaleza jurídica de un sujeto de control fiscal de la CGR, ha determinado, lo siguiente: "Artículo 11. Cambio de naturaleza de los sujetos de control fiscal. La creación, fusión, escisión, liquidación o cualquier otro cambio en la naturaleza jurídica o en la participación accionaria estatal de un sujeto de control de la Contraloría General de

la República que modifique su régimen jurídico, deberá ser informado dentro de los treinta (30) días siguientes a la novedad, por el representante legal de la entidad o, ante la carencia de personería jurídica, por el representante legal de la entidad que los administre. Para tal efecto, la Contraloría General de la República habilitará en su sitio de internet un formulario que permita realizar el registro, cargue de los documentos soporte y posterior sectorización de control, previa autenticación para el acceso". (Subrayado fuera de texto). Teniendo en cuenta lo anterior, cuando un sujeto de control fiscal muta su naturaleza o es liquidado, dicho sujeto debe informar tal situación a la CGR para que esta pueda tomar las medidas que correspondan en relación con el ejercicio de la vigilancia y el control fiscal. En el caso objeto de consulta, hasta la Resolución Reglamentaria Ejecutiva No.073 de 2020, la Contraloría Delegada para el Sector de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, tenía como sujetos de control fiscal a METROTEL S.A. E.S.P. y a Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P., pero como consecuencia de la absorción de la primera sobre la segunda, al revisar las Resoluciones Reglamentarias Ejecutivas de Sectorización subsiguientes, y la actual Resolución No.097 de 2021, solo aparece esta última sociedad como sujeto de control fiscal, es decir Colombia Telecomunicaciones. S.A. ESP. 4.3. Control fiscal macro. - Reporte de información a la Contraloría Delegada para Economía y Finanzas Públicas Las facultades conferidas al Contralor General de la República en el artículo 268 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo No.04 de 2019, referidas

al control fiscal macro, están contenidas en los numerales 312 , 713 , 1114 y 1515 para cuyos efectos, la órbita de competencia no se circunscribe únicamente al nivel nacional, es decir a los sujetos de control fiscal que se encuentran sectorizados en el acto administrativo correspondiente, sino que para ello también se requiere de información de las entidades del orden territorial. 12 3. Llevar un registro de la deuda pública de la nación y de las entidades descentralizadas territorialmente o por servicios. 13 7. Presentar al Congreso de la República un informe anual sobre el estado de los recursos naturales y del ambiente. 14 11. Presentar informes al Congreso de la República y al Presidente de la República sobre el cumplimiento de sus funciones y certificación sobre la situación de las finanzas del Estado, de acuerdo con la ley. 15 15. Presentar a la Cámara de Representantes la Cuenta General del Presupuesto y del Tesoro y certificar el balance de la Hacienda presentado al Congreso por el Contador General de la Nación. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia /

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7 En este contexto y a partir de lo dispuesto en la Constitución Política y las modificaciones introducidas por el citado Acto Legislativo a los artículos 267, 268 y 272 y para el ejercicio de la vigilancia y el control fiscal macro, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 37 y s.s. de la Ley 42 de 1993, la Contraloría General de la

República realiza el análisis sobre el comportamiento de las finanzas públicas y el grado de cumplimiento de los objetivos macroeconómicos que se efectúa, entre otros mecanismos, a partir de la elaboración de las estadísticas fiscales del Estado que ayudan a determinar el resultado fiscal de la Nación, las certificaciones de las finanzas del Estado, la auditoría al Balance General de la Nación, la presentación de la Cuenta General del presupuesto y el Tesoro, el informe sobre el Estado de la Deuda Pública y el Informe sobre el Estado del Medio Ambiente y los Recursos Naturales. En vista de lo anterior, se requiere de información de las entidades que manejan recursos públicos, independientemente que estos sean de distintos órdenes. Por esta razón, no es acertado restringir la solicitud de información para el ejercicio del control fiscal macro solamente a las entidades que manejan recursos del orden nacional y que, en consecuencia, son sujetos directos de control fiscal de la Contraloría General de la República, pues para ello también se requiere la de los entes territoriales y demás que manejen recursos públicos. 4.4. Consideraciones frente al caso objeto de consulta En relación con el caso objeto de consulta, se considera que corresponde a la Contraloría Delegada para Economía y Finanzas Públicas, analizar la solicitud de la Gerencia Departamental Colegiada, de apertura de un proceso administrativo sancionatorio fiscal a una empresa que fue absorbida, toda vez que la sociedad absorbente adquiere los bienes, derechos y obligaciones de la sociedad o sociedades disueltas al formalizarse el acuerdo de fusión tal como lo establece el artículo 178 del Código de Comercio. Ahora bien, tal como usted lo indica en su escrito, mediante escritura pública inscrita

el 28 de mayo de 2020, Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP, absorbió mediante fusión a la empresa METROTEL S.A. E.S.P, razón por la cual, abrir un proceso administrativo sancionatorio fiscal a METROTEL S.A. E.S.P, sería improcedente.

5. Conclusiones 5.1. Al operar la figura jurídica de la absorción por fusión entre comparnas, el patrimonio, las obligaciones, deberes y responsabilidades de la absorbida cambian de titularidad quedando en cabeza de la sociedad absorbente. El representante legal de la nueva sociedad o de la absorbente asumirá la representación de la sociedad disuelta hasta la total ejecución de las bases de la operación, con las responsabilidades propias de un liquidador.

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 8 5.2. Los sujetos de control fiscal de la CGR, están expresamente consignados en el respectivo acto administrativo mediante el cual el Contralor General actualiza la sectorización de aquellos y asigna competencia a las Contralorías Delegadas Sectoriales para ejercer la vigilancia y el control fiscal. 5.3. No es procedente ordenar la apertura de un proceso administrativo sancionatorio fiscal a una empresa que jurídicamente no existe, toda vez que fue absorbida por otra sociedad. Cordialmente,

ITIO SICARD

Proyectó: Erika Cure 1!."- fi

Revisó: Lucenith Muñoz Arenasr \

Radicado: 2022IE0028226

TRD. 80112-033 - Conceptos Jurídicos. Conceptos Jurídicos Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.G., Colombia