CGR - Concepto 0080 de 2016

Contraloría General de la Republica :, SGD 18-05-2016 15:16

Al Contestar Cite Este No.: 2016EE0063122 Fo1:5 Anex:0 FA:0

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LEVANTAMIENTO MEDIDAS CAUTELARES PRF

• 2016EE0063122(cid:9) 1111111111111111111111111111111111111111111111 80112 Bogotá, D.C. Señor

CARLOS ANDRES PORRAS

capoperez@hotmail.com

ASUNTO: LEVANTAMIENTO DE MEDIDAS CAUTELARES. PROCESO DE

RESPONSABILIDAD FISCAL.

Respetado Carlos Andrés Porras: Esta Oficina recibió su consulta mediante la cual solicita concepto sobre el levantamiento de medidas cautelares en el proceso de responsabilidad fiscal y en particular sobre los siguientes interrogantes: 1. "Cuál es el término para responder una solicitud de levantamiento de medidas cautelares?

2. Cómo se estima el valor o cuantía de la garantía a presentarse?

3. Si durante el proceso de responsabilidad, el valor del hallazgo fiscal ha cambiado se ajusta al inicialmente establecido. ¿ por cuál valor debe establecerse el valor de la garantía?

4. Las garantías ejecutadas, cobradas y hechas efectivas por la administración municipal en contra del contratista de obra por los mismos hechos del proceso de responsabilidad fiscal, dineros que reposan en las arcas de la alcaldía, se pueden tomar como abono al valor de la garantía o del fallo

condenatorio a favor del contratista?

5. Teniendo en cuenta que son 4 partes las implicadas (contratista, interventor, alcalde y secretario de planeación) ¿Cómo se cuantifica la proporcionalidad de su responsabilidad en la presentación de la garantía como para un fallo condenatorio.

6. Como es el procedimiento para hacer efectivas las garantías, cuando no se cumple un acuerdo de pago o existe un fallo condenatorio."

Carrera 9a No. 12 C —10 Piso 8. PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co

CONTIRAL.C> FZIA.

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(cid:9) Señor Carlos Andrés Porras Página 2 de 9

ALCANCE DEL CONCEPTO.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generar',

así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General% y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República%. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscaPy "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"s. Finalmente se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con lo dispuesto en el artículo 43, numeral 166 del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

CONSIDERACIONES JURIDICAS.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República son orientaciones de carácter general, no resuelven situaciones de carácter particular. 1 Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000. 2 Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000. 3 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000.

4 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. 5 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000. Art. 43. OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e 6 interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 9a No. 12 C —10 piso 8 PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co CONTRALORÍA GENERAL ea E LA REP ú(cid:9) O JUP RI IG CMIN CA A (cid:9) Señor Carlos Andrés Porras Página 3 de 9 MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL: Al tenor del artículo 12 de la Ley 610 de 2000, "En cualquier momento del proceso de responsabilidad fiscal se podrán decretar medidas cautelares sobre los bienes de la persona presuntamente responsable de un detrimento al patrimonio público, por un monto suficiente para amparar e/ pago del posible desmedro al erario, sin que el funcionario que las ordene tenga que prestar caución. Este último responderá por los perjuicios que se causen en el evento de haber obrado con temeridad o mala fe. Las medidas cautelares decretadas se extenderán y tendrán vigencia hasta la culminación del proceso de cobro coactivo, en el evento de emitirse fallo con responsabilidad fiscal."

Para los procesos de responsabilidad fiscal que se adelanten por el trámite verbal, el artículo 103 de la Ley 1474 de 2011 establece: "Medidas cautelares. En el auto de apertura e imputación, deberá ordenarse la investigación de bienes de las personas que aparezcan como posibles autores de los hechos que se están investigando y deberán expedirse de inmediato los requerimientos de información a las autorídades correspondientes. Si los bienes fueron identificados en el proceso auditor, en forma simultánea con el auto de apertura e imputación, se proferirá auto mediante el cual se decretarán las medidas cautelares sobre los bienes de las personas presuntamente responsables de un detrimento al patrimonio del Estado. Las medidas cautelares se ejecutarán antes de la notificación del auto que las decreta. El auto que decrete medidas cautelares, se notificará en estrados una vez se encuentren debidamente registradas y contra él sólo procederá el recurso de reposición, que deberá ser interpuesto, sustentado y resuelto en forma oral, en la audiencia en la que sea notificada la decisión. Las medidas cautelares estarán limitadas al valor estimado del daño al momento de su decreto. Cuando la medida cautelar recaiga sobre sumas líquidas de dinero, se podrá incrementar hasta en un cincuenta por ciento (50%) de dicho valor y de un ciento por ciento (100%) tratándose de otros bienes, límite que se tendrá en cuenta para cada uno de los presuntos responsables, sin que el funcionario que las ordene tenga que prestar caución. Se podrá solicitar el desembargo al órgano fiscalizador, en cualquier momento del proceso o cuando el acto que estableció la responsabilidad se encuentre

demandado ante la jurisdicción competente, siempre que exista previa constitución de garantía real, bancaria o expedida por una compañía de seguros, suficiente para amparar el pago del valor integral del daño estimado y probado por quien decretó la medida." Carrera 9a No. 12 C — 10 piso 8 PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co

CONTRALOR Ídtsl.

GENERAL c>e 4.-A. RE F> 01E1 L_JCP. RÍt O

(cid:9) Señor Carlos Andrés Porras Página 4 de 9 De lo expuesto y sobre las medidas cautelares, se precisa: i) Pueden ser decretadas en cualquier momento del proceso de responsabilidad fiscal ii) Recaen sobre los bienes de la persona presuntamente responsable de un detrimento al patrimonio público iii) El funcionario que las ordene no tiene que prestar caución iv) se extenderán y tendrán vigencia hasta la culminación del proceso de cobro coactivo, en el evento de emitirse fallo con responsabilidad fiscal En el trámite verbal en el auto de apertura e imputación, deberá ordenarse la investigación de bienes de las personas que aparezcan como posibles autores de los hechos que se están investigando, y los bienes también pueden ser identificados en el proceso auditor. vi) estarán limitadas al valor estimado del daño al momento de su decreto. Cuando la medida cautelar recaiga sobre sumas líquidas de dinero, se podrá incrementar hasta en un cincuenta por ciento (50%) de dicho valor y de un ciento por ciento (100%) tratándose de otros bienes

1. La solicitud de desembargo puede ser presentada en cualquier momento.

LEVANTAMIENTO DE MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO DE

RESPONSABILIDAD FISCAL.

De acuerdo con el marco normativo referido, se procede a dar respuesta a su pregunta 1. "Cuál es el término para responder una solicitud de levantamiento de medidas cautelares?", así: El artículo 12 de la Ley 610 de 2000, prescribe: "Se ordenará el desembargo de bienes cuando habiendo sido decretada la medida cautelar se profiera auto de archivo o fallo sin responsabilidad fiscal, caso en el cual la Contraloría procederá a ordenarlo en la misma providencia. También se podrá solicitar el desembargo al órgano fiscalizador, en cualquier momento del proceso o cuando el acto que estableció la responsabilidad se encuentre demandado ante el tribunal competente, siempre que exista previa constitución de garantía real, bancaria o expedida por una compañía de seguros, suficiente para amparar el pago del presunto detrimento y aprobada por quien decretó la medida. Este inciso lo reproduce de igual forma la Ley 1474 de 2011 en el artículo 103, Parágrafo. Cuando se hubieren decretado medidas cautelares dentro del proceso de jurisdicción coactiva y el deudor demuestre que se ha admitido demanda y que esta se encuentra pendiente de fallo ante la Jurisdicción de lo Contencioso Carrera 9a No. 12 C —10 piso 8 PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co CONTRALOR:LA orxcir4A GENERAL cae t...".FewF.O.12aLl... JUR(01CIA

(cid:9) Señor Carlos Andrés Pórras Página 5 de 9 Administrativo, aquellas no podrán ser levantadas hasta tanto no se preste garantía bancaria o de compañía de seguros, por el valor adeudado más los intereses moratorios." De acuerdo con lo expuesto, se pueden levantar las medidas cautelares en los siguientes casos: i) Cuando el daño ha sido resarcido en su totalidad. ii) Cuando se profiera auto de archivo. iii) En cualquier momento del proceso o cuando el acto que estableció la responsabilidad se encuentre demandado ante la jurisdicción competente, siempre que exista previa constitución de garantía real, bancaria o expedida por una compañía de seguros, suficiente para amparar el pago del valor integral del daño estimado y probado por quien decretó la medida.

1. Cómo se estima el valor o cuantía de la garantía a presentarse?

En primer lugar y para responder a la pregunta es importante precisar a cuanto se limitan las medidas cautelares. Las medidas cautelares estarán limitadas al valor estimado del daño al momento de su decreto y se podrán decretar inclusive antes de proferirse auto de apertura e imputación de responsabilidad fiscal y se ejecutarán, registrarán y protocolizarán previo a la notificación en estrados de la providencia que las decreta. Las medidas cautelares decretadas se extenderán y tendrán vigencia hasta la culminación del proceso de cobro coactivo, en el evento de emitirse fallo con responsabilidad fiscal tal y como lo prevé el artículo 12 de la Ley 610 de 2000, que tiene aplicación en el procedimiento verbal de responsabilidad fiscal en virtud de la remisión explícita del artículo 105 de la Ley 1474 de 2011, que señala que en los

aspectos no previstos en el Estatuto Anticorrupción, se aplicarán las disposiciones de la Ley 610 de 2000, en cuanto sean compatibles con la naturaleza del proceso verbal. Cuando la medida cautelar recaiga sobre sumas líquidas de dinero, se podrá incrementar hasta en un cincuenta por ciento (50%) de dicho valor y de un ciento por ciento (100%) tratándose de otros bienes, el límite que se tendrá en cuenta para cada uno de los presuntos responsables, sin que el funcionario que las ordene tenga que prestar caución7. Se podrá solicitar el desembargo al órgano fiscalizador en cualquier momento del proceso o cuando el acto que estableció la responsabilidad se encuentre 7(cid:9) , Articulo 103 Ley 1474 de 2011. Carrera 9a No. 12 C —10 piso 8 PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co

CON-MALO RiA.

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(cid:9) Señor Carlos Andrés Pórras Página 6 de 9 demandado ante la jurisdicción competente, siempre que exista previa constitución de garantía real, bancaria o expedida por una compañía de seguros, y que sea suficiente para amparar el pago del valor integral del daño estimado y probado por quien decretó la medida.8 Ahora bien, el artículo 48 de la Ley 610 de 2000 ordena que el auto de imputación de responsabilidad fiscal deberá contener "la determinación de la cuantía del daño al patrimonio del Estado" y el artículo 53 dictamina que: "Los fallos con

responsabilidad deberán determinar en forma precisa la cuantía del daño causado, actualizándolo a valor presente al momento de la decisión, según los índices de precios al consumidor certificados por el DANE para los períodos correspondientes". A su vez el artículo 12 de la citada ley de responsabilidad fiscal establece que dichas medidas pueden extenderse hasta la culminación del proceso de cobro coactivo, en el evento de emitirse fallo con responsabilidad fiscal. Garantizar de forma adecuada el patrimonio del Estado se impone como derrotero cuando se trate de aceptar las respectivas garantías que remplacen las medidas cautelares de embargo o secuestro. Las medidas cautelares deben ser razonables y suficientes hasta el monto de la cuantía de los valores cuantificados como detrimento y la garantía que se constituya para levantarlas debe garantizar un eventual resarcimiento por el daño causado al mismo, en condiciones justas y proporcionadas, pues permite devolver al erario los recursos que comprenden el daño.

3. Si durante el proceso de responsabilidad, el valor del hallazgo fiscal ha cambiado se ajusta al inicialmente establecido. ¿por cuál valor debe establecerse el valor de la garantía?

La pregunta no es clara. Se trata de situaciones diferentes, toda vez que los hallazgos9 se dan en aplicación del proceso auditor. La Guía de Auditoría 2015, indica que "Todos los hallazgos determinados por la Contraloría General de la República, son administrativos, sin perjuicio de sus 8 Tomado de "GESTIÓN DEL PRF Preguntas y respuestas" Auditoria Gral. de la República 2013. 9 En la aplicación de los procedimientos y técnicas propias de cada clase de auditoría el auditor encuentra hechos o

situaciones que presentan importancia por la forma en que impactan el desempeño de la organización. Estos hechos o situaciones se denominan hallazgos y pueden ser tanto positivos como negativos. Los hallazgos positivos consisten en aspectos buenos, útiles, convenientes o destacables de la organización. Los hallazgos negativos, por el contrario, son hechos irregulares, inconvenientes, perjudiciales, nocivos o dañinos en el funcionamiento de la organización, en suma, contrarios a los principios que deben regir la actuación del Estado y la gestión fiscal. De todas formas ambos tipos de hallazgos son importantes para poder realizar las recomendaciones pertinentes a la organización. Carrera 9a No. 12 C —10 piso 8 PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia - www.contraloria.gov.co

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GENE Ft I OFICINA

(cid:9) Señor Carlos Andrés Pórras Página 7 de 9 efectos fiscales, penales, disciplinarios o de otra índole y corresponden a todas aquellas situaciones que hagan ineficaz, ineficiente, inequitativa, antieconómica o insostenible ambientalmente, la actuación del auditado, o que viole la normatividad legal y reglamentaria o impacte la gestión y el resultado del auditado (efecto).1° Ahora bien, otra cosa es la garantía dentro del proceso de responsabilidad fiscal, en relación con la vinculación de la Compañía de Seguros. El artículo 44 de la Ley 610 de 2000, señala: "Vinculación del garante. Cuando el presunto responsable, o el bien o contrato sobre el cual recaiga el objeto del proceso, se encuentren

amparados por una póliza, se vinculará al proceso a la compañía de seguros, en calidad de tercero civilmente responsable, en cuya virtud tendrá los mismos derechos y facultades del principal implicado. (Negrilla fuera de texto) La vinculación se surtirá mediante la comunicación del auto de apertura del proceso al representante legal o al apoderado designado por éste, con la indicación del motivo de procedencia de aquella." Se debe entonces tener en cuenta, que la finalidad del contrato de seguros es el cubrimiento del riesgo asegurado, se entiende que todos los gastos y transacciones que deban realizarse en desarrollo de tales contratos corresponden al normal funcionamiento de la empresa, es decir, al desarrollo de su actividad ordinaria. Es por ello que el contrato de seguros de una parte tiene al asegurador que se obliga a indemnizar a la otra, el asegurado, por los daños causados tipificados en el contrato (riesgos cubiertos), o a pagar todas las sumas que un tercero pudiera reclamar al asegurado, por responsabilidad, a cambio de una suma o valor determinado por el asegurador.

2. Las garantías ejecutadas, cobradas y hechas efectivas por la administración municipal en contra del contratista de obra por los mismos hechos del proceso de responsabilidad fiscal, dineros que reposan en las arcas de la alcaldía, se pueden tomar como abono al valor de la garantía o del fallo condenatorio a favor del contratista?

Es deber de las entidades públicas asegurar sus procesos de contratación en cuantía suficiente, para efectos de proteger adecuadamente los recursos públicos. La Oficina Jurídica no posee los elementos para determinar si se han recuperado los recursos en su totalidad y si ellos corresponden a la recuperación del daño; será

de competencia del funcionario que adelanta el proceso de responsabilidad fiscal su análisis y decisión respecto de cualquier deducción. 10 Guía de Auditoría, página 46. Carrera 9a No. 12 C — 10 piso 8 PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co

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(cid:9) Señor Carlos Andrés Porras Página 8 de 9

3. Teniendo en cuenta que son 4 partes las implicadas (contratista, interventor, alcalde y secretario de planeación) ¿Cómo se cuantifica la proporcionalidad de su responsabilidad en la presentación de la garantía como para un fallo condenatorio.

La pregunta no es clara, no obstante, se recordará la solidaridad en el proceso de responsabilidad fiscal. La responsabilidad solidaria se pregona frente a dos o más servidores públicos o particulares que manejan o administran bienes o fondos del erario, realizan gestión fiscal, y que con sus acciones u omisiones han concurrido en los hechos generadores de la conducta dolosa o culposa originadora del daño patrimonial al Estado, es decir, con la que, en el proceso fiscal que se adelanta, se han lesionado o causado perjuicio a los recursos públicos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2344 del Código Civil. La Ley 1474 de 2011, en el artículo 119 se refiere a la solidaridad en los procesos de responsabilidad fiscal en los siguientes términos: "acciones populares y acciones

de repetición en los cuales se demuestre la existencia de daño patrimonial para el Estado proveniente de sobrecostos en la contratación u otros hechos irregulares, responderán solidariamente el ordenador del gasto del respectivo organismo o entidad contratante con el contratista, y con las demás personas que concurran al hecho, hasta la recuperación del detrimento patrimonial" Por su parte de acuerdo con el artículo 82 de la Ley 1474 de 2011, los interventores responderán civil, fiscal, penal y disciplinariamente, tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de interventoría, como por los hechos u omisiones que les sean imputables y causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las funciones de interventoría. Es del resorte del operador jurídico analizar las normas relativas a la solidaridad de la responsabilidad fiscal en todos sus órdenes y en cada caso concreto. 4. "cómo es el procedimiento para hacer efectivas las garantías, cuando no se cumple un acuerdo de pago o existe un fallo condenatorio" La Ley 1066 de 2006, en su artículo 5°, dispone que las entidades que de manera permanente tengan a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios del Estado colombiano, y que en virtud de éstas tengan que recaudar rentas o caudales públicos, del nivel nacional, territorial, incluidos los órganos autónomos y entidades con régimen especial otorgado por la Constitución Política, tienen jurisdicción coactiva para hacer efectivas las obligaciones exigibles a su favor.

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Señor Carlos Andrés Pórras(cid:9) Página 9 de 9 Es así como cada entidad está en la obligación de expedir su propio manual de jurisdicción coactiva y actos administrativos internos que ,lo regulan, por lo cual deberá consultar dichas disposiciones que sin duda alguna regulan los acuerdos de pago. C ialmente,

ULIANA MARTÍNEZ BER EO

¡rectora Oficina Jurídica Proyecto. Cielo Eslava Boowdem 40,/

Revisé: José Díaz Peñaloz

N.R. 2016ER0030351

SIPAR.2016-96980-82111-C(cid:9) tl TRD. Conceptos Jurídicos. Conceptos Jurídicos. Carrera 9a No. 12 C —10 piso 8 PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co