CGR - Concepto 0083 de 2019

(cid:9) O CONTRALO,RÍA Contraloria General de la Republica SGD 20-06-2019 09:57

Al Contestar Cite Este No.: 2019EE0074196 Fol:7 Anex•0 FA:0

GENERAL DE LA REPLICA ORIGEN 80112-OFICINA JURÍDICA / JULIAN MAURICIO RUIZ RODRIGUIZ

DESTINO MIGUEL ANGEL MAYA BEDOYA

ASUNTO INHABILIDAD DEL SERVIDOR PÚBLICO - PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL

OBS 2019EE0074196(cid:9) 1111111111111111111111111111111111111111111111 CGR-OJ-(cid:9) - 083 -2019 80112 — Bogotá, D.C. Señor MIGUEL ANGEL MAYA BEDOYA Email: mmayab@cga.gov.co Referencia: Respuesta al radicado No. 2019ER0043174

Tema.(cid:9) INHABILIDAD DEL SERVIDOR PÚBLICO - PROCESO DE

RESPONSABILIDAD FISCAL.

Respetado Señor Maya: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República —CGRrecibió la comunicación citada en la referencia', la cual procedemos a responder a

continuación:

1. Antecedente Mediante escrito de la referencia solicita que se le informe si existe alguna falta disciplinaria por el hecho de haber posesionado en la Contraloría General de la Republica, al señor Jorge Hernán Lopera Taborda, aún a pesar de que él está involucrado en el proceso de Responsabilidad Fiscal RF-212-262-2016 de la Auditoria General de la República, aperturado el 1 de noviembre de 2018.

2. Alcance del concepto Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución—directa de—problemas específicos, ni(cid:9) el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido-par el artículo 1 de-la Ley 1755-de-2015: "Las petidones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción." 2 Artículo 28 dé la Ley 1437 de 201. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia

O CONTRALORÍA GENERAL bE LA REPÚBLICA Página 2 de 14

Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"3, así como las formuladas por las contralorías territoriales

"respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General" y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"5. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para tw vigilancia de la gestiórr fiscal"6 yasesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos(cid:9) de vigilancia(cid:9) cuando(cid:9) éstos lo soliciten"7. Finalmente se(cid:9) aclara que no todos los conceptos de esta Oficina Jurídica implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la(cid:9) posición institucional de la(cid:9) ContraloríaGeneral de Fa(cid:9) Repúblic-a, -parque de— — conformidad con el Artículo 43, numeral 168 del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la oficina jurídica La Oficina Jurídica, se pronunció sobre el tema objeto de consulta mediante los

(cid:9) Conceptos_Nos 2007EE2159 del 24 de enero de 2007; 20071E1636 del 24 de (cid:9) enero de 2007; EE66257 del 5 de noviembre de 2008; EE73791 del 22 de

septiembre de 2011, 061 de 2016; y 046 de 2018, los cuales pueden ser consultados visitando el enlace nNormatividad" de nuestro portal institucional: http:www.contraloria.gov.co

4. Problema jurídico ¿Se configura una falta disciplinaria_al posesionar en la Contraloría GeneraLde la República a una persona que se encuentra incursa en un proceso de Responsabilidad Fiscal en la Auditoria General de la República? 3 art. 43, numeral 4 del Decreto ley 267 de 2000. 4 art. 43, numeral 5 del Decreto ley 267 de 2000. 5 art. 43, numeral 12 del Decreto ley 267 de 2000. 6 art. 43, numeral 11 del Decreto ley 267 de 2000. 7 art. 43, numeral 14 del Decreto ley 267 de 2000. art. 43. oficina jurídica. son funciones de la oficina jurídica: (...) 16. coordinar con las dependencias la 8 adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la contraloría general de la república en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden.

Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O

CONTRALORÍA

GENERAL DE LA REPÚBLICA Página 3 de 14

4. Consideraciones jurídicas Por tratarse de un asunto de carácter particular y concreto sobre el asunto

consultado, se realizará una interpretación de las normas que regulan el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los servidores públicos, en armonía con las inhabilidades previstas en el artículo 60 de Ley 610 de 2000 "por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías", esto con la finalidad de ofrecer fundamentos jurídicos y normativos sobre la temática que el asunto trata, los cuales aclararan si sobre los hechos informados hay lugar a la ocurrencia a una falta disciplinaria por el nombramiento efectuado al funcionario señalado en el escrito. 4.1. Inhabilidades de los Servidores Públicos: Primeramente, es necesario hacer una breve definición del término Inhabilidad, para indicar que por ésta se entiende la incapacidad, ineptitud o circunstancias que impiden a una persona ser elegida o designada en un cargo público y en ciertos casos, impiden el ejercicio del empleo a quienes ya se encuentran vinculados al servicio. En Sentencias C-380-97, M.P. Hernando Herrera Vergara; C-200-01, M.P. Eduardo Montealegre Lynett y C-1212-01, M.P. Jaime Araujo Rentería, se ha señalado que "Las inhabilidades son restricciones fijadas por el constituyente o el legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas. También han sido definidas por esta Corporación como aquellos requisitos negativos para acceder a la función pública, los cuales buscan rodear de condiciones de transparencia, imparcialidad, igualdad y moralidad el acceso y la permanencia en el servicio público, de tal suerte que las decisiones

públicas sean objetivas y tengan como resultado el adecuado cumplimiento de los fines del Estado que asegure la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo Cfr. Corte Constitucional." Ahora bien, existen dos tipos de inhabilidad en nuestro ordenamiento jurídico, así:

1. Inhabilidades relacionadas directamente con la potestad sancionadora del Estado, la cual se aplica en los ámbitos penal, disciplinario, contravencional, correccional y de punición por indignidad política.

2. Inhabilidades que no constituyen sanción ni están relacionadas con la comisión de faltas, sino que corresponden a modalidades diferentes de protección del interés general y obedecen a la efectividad de principios, derechos y valores constitucionales, como son la lealtad empresarial,

Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Página 4 de 14 moralidad, imparcialidad, eficacia, transparencia o sigilo profesional, entre otros postulados.9 Las inhabilidades tienen un carácter prohibitivo, razón por la cual el legislador de manera taxativa las prevé en la Constitución Política o en la ley. La finalidad de las inhabilidades es garantizar la idoneidad, moralidad, probidad y eficacia en el ejercicio de cargos o_funciones públicas. De igual forma son una garantía (cid:9) de que el comportamiento anterior o el vínculo familiar no afectarán el desempeño del empleo o la función.

Existen inhabilidades comunes a todos los servidores públicos, como también existen inhabilidades sobrevinientes. Veamos: Sin distinción de cargo o funciones el constituyente y el legislador han consagrado las siguientes inhabilidades, comunes a todos los servidores públicos: FUNDAMENTO CAUSA CONSECUENCIA DURACIÓN JURISPRUDENCIA LEGAL Artículo(cid:9) 122 Haber sido No podrán ser inscritos intemporal Corte(cid:9) Constitucional(cid:9) CConstitución Política condenado por como(cid:9) candidatos(cid:9) a 374/97,(cid:9) e-948/02,(cid:9) Cmodificado(cid:9) por(cid:9) el delitos contra el cargos(cid:9) de(cid:9) elección 209/00,(cid:9) C-1212/01,(cid:9) CActo(cid:9) legislativo(cid:9) 01 patrimonio del popular, ni elegidos, ni 952/01,(cid:9) C-373/02,(cid:9) Cde 2009 del 14 de Estado o quienes designados(cid:9) como 948/02, y C-037/03,(cid:9) "la julio. hayan sido servidores públicos, ni inhabilidad contenida en condenados por celebrar el(cid:9) artículo(cid:9) 122(cid:9) de(cid:9) la delitos personalmente,(cid:9) o(cid:9) por Carta es una inhabilidad relacionados con interpuesta(cid:9) persona, sin término, que impide la pertenencia, contratos(cid:9) con(cid:9) el al(cid:9) servidor(cid:9) público

promoción o Estado, quienes hayan afectado por ella volver a financiación de sido(cid:9) condenados,(cid:9) en ejercer(cid:9) función(cid:9) pública grupos armados cualquier(cid:9) tiempo,(cid:9) por alguna." ilegales, delitos la Comisión de Delitos -(cid:9) Consejo(cid:9) de(cid:9) Estado. de lesa que(cid:9) afecten(cid:9) el Sentencia(cid:9) Radicación humanidad o por patrimonio(cid:9) del número:(cid:9) 11001-03-15narcotráfico en Estado: (cid:9) los(cid:9) que 000-2003-0270-(cid:9) 01(AI) Colombia o en el producen(cid:9) de(cid:9) manera del 25 de mayo de 2004 exterior. Y el directa(cid:9) lesión(cid:9) del de la Sala Plena de lo servidor público patrimonio(cid:9) público, Contencioso que con su representada(cid:9) en(cid:9) el Administrativo:(cid:9) "la conducta dolosa menoscabo, consagración(cid:9) de o gravemente disminución,(cid:9) perjuicio, inhabilidades(cid:9) para(cid:9) el culposa, así detrimento,(cid:9) pérdida, ejercicio(cid:9) de calificada por uso(cid:9) indebido(cid:9) o -determinados(cid:9) cargos sentencia deterioro de los bienes públicos(cid:9) "sin(cid:9) límite(cid:9) de ejecutoriada, dé o(cid:9) recursos(cid:9) públicos, tiempo",(cid:9) no(cid:9) es lugar a que producida(cid:9) por(cid:9) una inconstitucional, pues, el

condenen al conducta(cid:9) dolosa, fundamento(cid:9) de(cid:9) —su Estado a una cometida(cid:9) por(cid:9) un previsión(cid:9) reposa(cid:9) en(cid:9) la reparación servidor público. manifiesta(cid:9) necesidad patrimonial salvo Para estos efectos, la degarantizar y de hacer

Sentencia C-348/04, Abril 20. Magistrado Ponente Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO

9 Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Página 5 de 14 que asuma con sentencia condenatoria prevalecer(cid:9) el(cid:9) interés cargo a su deberá especificar si la general". patrimonio el conducta objeto de la valor del daño. misma(cid:9) constituye(cid:9) un delito(cid:9) que(cid:9) afecte(cid:9) el patrimonio del Estado a saber : Peculado(cid:9) por apropiación(cid:9) (artículo 397) Peculado(cid:9) por(cid:9) uso (artículo 398) Peculado(cid:9) por aplicación(cid:9) oficial diferente (artículo399) Peculado(cid:9) culposo (artículo 400) Tampoco quien haya dado(cid:9) lugar,(cid:9) como

servidor Artículo 38, numeral Haber(cid:9) sido No podrá desempeñar Duración(cid:9) de La(cid:9) Corte(cid:9) Constitucional 2°. de la Ley 734 de sancionado cargos(cid:9) públicos,(cid:9) a tres(cid:9) años en sentencia C98706 2002(cid:9) Código disciplinariamente partir de(cid:9) la ejecutoria contados(cid:9) a declaró(cid:9) estarse(cid:9) a(cid:9) lo Disciplinario Único tres o más veces del fallo. partir(cid:9) de(cid:9) la resuelto en la Sentencia en(cid:9) los(cid:9) últimos ejecutoria de la C-544-05,(cid:9) la(cid:9) cual(cid:9) se cinco (5) años por última sanción. declaró(cid:9) EXEQUIBLE(cid:9) el faltas(cid:9) graves(cid:9) o numeral(cid:9) por(cid:9) no(cid:9) ser leves(cid:9) dolosas(cid:9) o violatorio del principio de por ambas. favorabilidad. Artículo 38, numeral No(cid:9) podrá Diez años anteriores al 1°, de la Ley 734 de desempeñar ejercicio, salvo que se 2002(cid:9) Código cargos(cid:9) públicos, trate de delito político. Disciplinario Único. a(cid:9) partir(cid:9) de(cid:9) la ejecutoria(cid:9) del fallo(cid:9) del(cid:9) tercer proceso disciplinario. Artículo 38, numeral Hallarse(cid:9) en No podrá desempeñar 3o de la Ley 734 de estado(cid:9) de cargos(cid:9) públicos,(cid:9) a

2002(cid:9) Código interdicción partir de(cid:9) la ejecutoria Disciplinario Único. judicial(cid:9) o del fallo. inhabilitado(cid:9) por una(cid:9) sanción disciplinaria(cid:9) o penal,(cid:9) o suspendido en el ejercicio(cid:9) de(cid:9) su profesión(cid:9) o excluido de esta, cuando el cargo a desempeñar(cid:9) se relacione(cid:9) con(cid:9) la misma.(cid:9) - Artículo(cid:9) 126 Parentesco hasta No(cid:9) podrán(cid:9) nombrar La(cid:9) Corte(cid:9) Constitucional Constitución Política el(cid:9) cuarto(cid:9) grado como(cid:9) empleados(cid:9) a en Sentencia C — 380 de Mediante sentencia de personas(cid:9) con(cid:9) las 1997,(cid:9) Magistrado C-029 de 2009 se consanguinidad, cuales(cid:9) tengan Ponente(cid:9) Doctor dispuso(cid:9) que(cid:9) la (padres,(cid:9) hijos, parentesco ni designar HERNANDO HERRERA inhabilidad(cid:9) es nietos,(cid:9) abuelos, a personas vinculadas VERGARA señaló:(cid:9) "En Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia

CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Página 6 de 14 aplicable a parejas hermanos, tíos y por los mismos lazos efecto, en el artículo 126 del mismo sexo. primos)(cid:9) segundo con(cid:9) servidores de(cid:9) la(cid:9) Constitución de(cid:9) afinidad, públicos(cid:9) competentes Política las prohibiciones (suegros(cid:9) y para(cid:9) intervenir en(cid:9) su previstas se radican en cuñados) primero designación. cabeza(cid:9) de(cid:9) todos(cid:9) los civil,(cid:9) (hijos Se(cid:9) exceptúan servidores(cid:9) públicos adoptivos(cid:9) y nombramientos que se estatales,(cid:9) incluidos(cid:9) los padres hagan en aplicación de diputados y concejales, y adoptantes(cid:9) e las(cid:9) normas(cid:9) vigentes consisten(cid:9) en(cid:9) la hijos(cid:9) del sobre(cid:9) ingreso(cid:9) o imposibilidad(cid:9) de(cid:9) ejercer cónyugeart 47 ascenso por méritos. la(cid:9) facultad(cid:9) nominadora C.C.C.)(cid:9) o(cid:9) con respecto de las personas quien(cid:9) están— en(cid:9) los(cid:9) grados(cid:9) allí ligados(cid:9) por mencionados. matrimonio(cid:9) o unión permanente. Artículo(cid:9) 179 Elección(cid:9) para Nadie(cid:9) puede(cid:9) ser numeral(cid:9) 8 más(cid:9) de(cid:9) una elegido para más de

Constitución Corporación(cid:9) o una(cid:9) Corporación(cid:9) o Política,(cid:9) modificado Cargo Público. cargo público ni para por(cid:9) el(cid:9) Acto una Corporación y un Legislativo(cid:9) 01(cid:9) de cargo(cid:9) si(cid:9) los 2009. respectivos(cid:9) períodos coinciden en el tiempo, así sea(cid:9) parcialmente. Esta(cid:9) inhabilidad(cid:9) no aplica(cid:9) para(cid:9) quienes renuncien(cid:9) 6(cid:9) meses antes del último día de inscripciones(cid:9) de realización(cid:9) de elecciones(cid:9) del Congreso(cid:9) de(cid:9) la República en el 2010. Artículo(cid:9) 29,(cid:9) inciso Retiro(cid:9) con No(cid:9) podrá(cid:9) ser 1°,(cid:9) del(cid:9) Decreto derecho(cid:9) a reintegrado al servicio, 2400(cid:9) de(cid:9) 1968(cid:9) y pensión(cid:9) de salvo cuando se trate artículo(cid:9) 121(cid:9) del jubilación de ocupar una de las Decreto(cid:9) 1950(cid:9) de siguientes(cid:9) posiciones:

1973. Artículo 1° del Presidente(cid:9) de(cid:9) la Decreto(cid:9) 2040(cid:9) de República, Ministro del 20027.(cid:9) Artículo(cid:9) 1° Despacho,(cid:9) Jefe(cid:9) de del Decreto 4229 de Departamento

2004. Administrativo, Artículo 1, 2 y 3 del Superintendente,

Decreto(cid:9) 583(cid:9) de Viceministro,

1995. Secretario General de Ministerio(cid:9) o

Departamento Administrativo, Presidente, Gerente o Director(cid:9) de Establecimiento Público o de Empresas Industriales(cid:9) y Comerciales(cid:9) del Estado,(cid:9) miembro(cid:9) de comisiones Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia o CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Página 7 de 14 diplomáticas(cid:9) no comprendidas(cid:9) en(cid:9) la respectiva(cid:9) carrera(cid:9) y Secretario Privado de los Despachos de los funcionarios(cid:9) de(cid:9) que trata el (artículo 29 del Decreto(cid:9) 2400(cid:9) de 1968.) Consejero(cid:9) o(cid:9) Asesor, (artículo(cid:9) 121(cid:9) del Decreto 1950 de 1973) Los cargos de elección popular(cid:9) (Decreto(cid:9) 583 de 1995) Director(cid:9) General(cid:9) de Unidad(cid:9) Administrativa Especial(cid:9) con(cid:9) o(cid:9) sin personería(cid:9) jurídica. (Decreto(cid:9) 2040(cid:9) de 2002) Subdirector(cid:9) de Departamento Administrativo. (Decreto(cid:9) 4229(cid:9) de

1. LEY 80 DE(cid:9) 1993, Aplicables(cid:9) a No(cid:9) pueden(cid:9) participar La indicada en Numeral 2°, literales servidores(cid:9) o(cid:9) ex en(cid:9) licitaciones(cid:9) o el(cid:9) literal(cid:9) a)(cid:9) se a, b,c y d servidores concursos(cid:9) ni(cid:9) celebrar extiende por el públicos(cid:9) de(cid:9) que contratos estatales con término de un tratan los literales la entidad respectiva. año, contado a a,(cid:9) b,(cid:9) c y d(cid:9) del partir(cid:9) de(cid:9) la numeral(cid:9) 2°(cid:9) del fecha de retiro. artículo(cid:9) 8° de(cid:9) la ley 80 de 1993.

Decreto(cid:9) 2400(cid:9) de El(cid:9) servidor No(cid:9) podrá(cid:9) ser 1968, art. 31 público(cid:9) que reintegrado al servicio y Decreto 1950 de cumpla 65 años a(cid:9) excepción(cid:9) de(cid:9) los 1973, art 122 de edad empleos(cid:9) que(cid:9) se señalan(cid:9) en(cid:9) normas especiales...

Fuente: Departamento Administrativo de la Función Pública (2011) La Ley 734 de 20021° en su artículo 37, establece la inhabilidad sobreviniente, así: "ARTÍCULO 37. INHABILIDADES SOBREVINIENTES. Artículo derogado a partir del 1 de julio de 2019, por el artículo 265 de la Ley 1952 de 2019. Las

inhabilidades sobrevinientes se presentan cuando al quedar en firme la lo El plazo de entrada en vigencia de la ley 1952 de 2019, se prorrogo hasta el 1 de julio de 2021 por el artículo 140 de la Ley 1955 de 2019, 'por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. "Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad"', publicada en el Diario Oficial No. 50.964 de 25 de mayo 2019. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia CONTRALO RÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Página 8 de 14 sanción de destitución e inhabilidad general o la de suspensión e inhabilidad especial o cuando se presente el hecho que las generan el sujeto disciplinable sancionado se encuentra ejerciendo cargo o función pública diferente de aquel o aquella en cuyo ejercicio cometió la falta objeto de la sanción. En tal caso, se le comunicará al actual nominador para que proceda en forma inmediata a hacer efectivas sus consecuencias." De la normatividad señalada se infiere que los servidores públicos están sujetos a una serie de inhabilidades, las cuales garantizan la imparcialidad en sus actuaciones. En armonía con la disposición antes indicada, el artículo 6o. de la Ley 190 de 1995, preceptúa lo siguiente: "ARTICULO 6°. En caso de que sobrevenga al acto de nombramiento o posesión alguna inhabilidad o incompatibilidad, el servidor público deberá

advertirlo inmediatamente a la entidad a la cual preste el servicio. Si dentro de los tres (3) meses siguientes el servidor público no ha puesto fin a la situación que dio origen a la inhabilidad o incompatibilidad, procederá su retiro inmediato, sin perjuicio de las sanciones a que por tal hecho haya lugar." 11 De acuerdo con las normas señaladas, el servidor público incurso en un proceso, al terminar éste y si se le hubiere proferido fallo en contra, el nominaclor_deberá_acielantarlas_actuaciones_tendientes a su retiro (cid:9)

5. El proceso de responsabilidad fiscal De acuerdo con lo establecido en el artículo 1° de la Ley 610 de 2000, el proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta12, causen por acción u omisión y en forma dolosa o gravemente culposa un daño al patrimonio del

Estado. La Corte Constitucional en distintitos pronunciamientos ha señalado que la responsabilidad que se declara a través de dicho proceso es esencialmente administrativa, porque juzga la conducta de quienes están a cargo de la gestión 11 Inci so 2o. declarado condicionalmente exequible por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-038-96 de 5 de febrero de 1996, 'pero únicamente bajo el entendido de que la inhabilidad o incompatibilidad sobrevinientes no se hayan generado por dolo o culpa imputables al nombrado o al

funcionario público a los que se refiere dicho precepto'. Magistrado Ponente, Dr. Eduardo Cífuentes Muñoz. Ver sentencia C840 de 2001. 12 Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Página 9 de 14 fiscal, pero es, también, patrimonial, porque se orienta a obtener el resarcimiento del daño causado por la gestión fiscal irregular, mediante el pago de una indemnización pecuniaria, que compensa el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal. Como consecuencia de lo anterior, la responsabilidad fiscal no tiene un carácter sancionatorio -ni penal, ni administrativo-, sino que su naturaleza es meramente reparatoria. Por consiguiente, la responsabilidad fiscal es independiente y autónoma, distinta de las responsabilidades penal o disciplinaria que puedan establecerse por la comisión de los hechos que dan lugar a ella." Así, la responsabilidad fiscal se predica de los servidores públicos, y los particulares que hubieren causado perjuicio a los intereses patrimoniales del Estado por actos de gestión fiscal, o con ocasión de ésta. El artículo 4° de la Ley 610 de 2000 señala el fin de la responsabilidad fiscal al indicar que la misma tiene por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa14 de quienes realizan gestión fiscal, mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la

respectiva entidad estatal. La responsabilidad fiscal tal como lo afirma la prescripción legal antes señalada, se genera por el ejercicio de la gestión fiscal de los servidores públicos, o de los particulares que manejen fondos o bienes del Estado. Así las cosas, se debe partir de este presupuesto y tener la certeza de que su imputación recae sobre los particulares y servidores públicos de los niveles encargados del manejo de los fondos, bienes o valores estatales. 5.1 La presunción de inocencia y el proceso de responsabilidad fiscal El artículo 3° de la Ley 610 de 2000, establece los principios orientadores de la acción fiscal, al señalar que en el ejercicio de la acción de responsabilidad fiscal se garantizará el debido proceso y su trámite se adelantará con sujeción a los principios establecidos en los artículos 29 y 209 de la Constitución Política y a los contenidos en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En este orden al proceso de responsabilidad fiscal le son aplicables los principios contenidos en su artículo 3° del CPACA, tales como, buena fe participación, moralidad y responsabilidad, debido proceso, transparencia, 13 Ver sentencias SU-620 de 1996, C-340 de 2007, C-619 de 2002. 14 Ve r-senten-cia-C619 de 2002. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia CONTRALOR ÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Página 10 de 14 publicidad, coordinación, eficacia, economía y celeridad, principios que

corresponden a los derechos y garantías del administrado. El derecho al debido proceso instituido en el artículo 29 de la Constitución política y principio fundamental de la acción fiscal, es un derecho de rango superior, que se aplica a plenitud al proceso de responsabilidad fiscal y conlleva a que el operador jurídico, observe todas las garantías sustanciales y procesales. La Corte Constitucional en la Sentencia. SU620 de 1996, al referirse al tema de la aplicación del debido proceso en materia de responsabilidad fiscal señaló que "El debido proceso es aplicable al proceso de responsabilidad fiscal, en cuanto a la observancia de las siguientes garantías sustanciales y procesales: legalidad, juez natural o legal (autoridad administrativa competente), favorabilidad, presunción de inocencia, derecho de defensa, (derecho a ser oído y a intervenir en el proceso, directamente o a través de abogado, a presentar y controvertir pruebas, a oponer la nulidad de las autoridades con violación del debido proceso, y a interponer recursos contra la decisión condenatoria), debido proceso público sin dilaciones injustificadas, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho." (Subrayado fuera de texto) También la misma Corporación en la sentencia C-131 de 2002, señaló que "El artículo 29 constitucional consagra el derecho fundamental al debido proceso. En el inciso primero establece una cláusula general que extiende la cobertura de ese derecho a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas y en virtud de ella ningún ámbito de solución de controversias y de aplicación del derecho sustancial está sustraído de la obligación de observar estrictamente ese derecho fundamental. Y en los incisos dos a cinco consagra una serie de principios que desarrollan el derecho

fundamental al debido proceso entre los que se encuentran los principios de legalidad, juez natural, favorabilidad, presunción de inocencia, derecho a la defensa, derecho a la defensa técnica, a un proceso sin dilaciones injustificadas, a aportar y contradecir pruebas, a la impugnación de la sentencia condenatoria, a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho y a la nulidad de la prueba obtenida con violación del debido proceso. "(Subrayado fuera de texto) En este contexto, el proceso de responsabilidad fiscal determina la constitución de un acervo probatorio que conduzca a establecer la responsabilidad de los autores del daño al erario, así ha indicado la sentencia Su 620 de 1996 que "dada la situación de desigualdad o desequilibrio en que se encuentran éstos, se impone la necesidad de garantizar el derecho al debido proceso con el fin de restablecer una igualdad o balance entre la verdad establecida por la administración, que surge de la actuación que ha adelantado y que pone en duda la inocencia del posible imputado, y la verdad que éste puede ofrecer al permitírsele ser oído y en aportar, así sea preliminarmente y antes del juicio la prueba de sus descargos." Así las cosas y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 52 de la Ley 610 de 2000, practicadas las pruebas pertinentes, el funcionario competente proferirá decisión de fondo, denominada fallo con o sin responsabilidad fiscal. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O

CONTRALORÍA

GENERAL DE LA REPÚBLICA Página 11 de 14

El artículo 53 del mismo ordenamiento determina que el funcionario competente proferirá fallo con responsabilidad fiscal al presunto responsable fiscal cuando en el proceso obre prueba que conduzca a la certeza de la existencia del daño al patrimonio público y de su cuantificación, de la individualización y actuación cuando menos con culpa grave del gestor fiscal y de la relación de causalidad entre el comportamiento del agente y el daño ocasionado al erario, y como consecuencia se establezca la obligación de pagar una suma líquida de dinero a cargo del responsable y, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 54 del mismo ordenamiento, el funcionario competente proferirá fallo sin responsabilidad fiscal, cuando en el proceso se desvirtúen las imputaciones formuladas o no exista prueba que conduzca a la certeza de uno o varios de los elementos que estructuran la responsabilidad fiscal. En este orden jurídico, hasta tanto se profiera la decisión final en el proceso de responsabilidad fiscal, el implicado se le debe dar el tratamiento de presunto responsable fiscal y garantizar así el principio de presunción de inocencia. 5.2. Boletín de responsables fiscales. Inhabilidades La consulta efectuada determina revisar y analizar los postulados de artículo 60 de la Ley 610 de 2000, el cual expresa lo siguiente:

"ARTICULO 60. BOLETIN DE RESPONSABLES FISCALES. La