CGR - Concepto 0083 de 2021
Contraloría General de la Nación
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Detalles
- Título
- CGR - Concepto 0083 de 2021
- Autor
- Contraloría General de la Nación
- Categoría
- Infralegal
- Área del derecho
- Fiscal
- Año
- 2021
083
CGR-OJ- - 2021
80112o.e., Bogotá Doctora
MARÍA JOSÉ MORENO GÓMEZ
Abogada contratista Ministerio del Interior Carrera 11 O No. 143-37, Casa Piso 2, Suba Lombardía o.e. Bogotá, Mariajo1893@hotmail.com
REFERENCIA: Radicado Interno: 2021 ER0023780 - 2021 ER0023348
TEMA: PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO
FISCAL.
Respetada doctora María José: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la consulta citada en la referencia1 , la cual respondemos a continuación: 1 . Antecedentes Señala en su comunicación que, en su calidad de abogada y contratista del Ministerio del Interior, acude a este Despacho, con la intención de realizar una consulta jurídica de manera general y abstracta sobre el Proceso Administrativo Sancionatorio de carácter Fiscal de conocimiento y competencia de la Contraloría General de la República. Señala también lo referente a las últimas reformas Constitucionales y legales al régimen de control fiscal en Colombia.
En este contexto consulta: 1. ¿Cuáles son los elementos Estructurales de la conducta sancionable en Colombia en los PASF 2. ¿Cuál es la naturaleza jurídica de cada elemento? 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su
recepción". Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia --- ---- ---------------------------------·------- 2 3.Cuál es el termino procesal máximo, reglamentado para decretar y practicar pruebas en el desarrollo de un PASF, cuando es uno (1) el implicado. 4. ¿Cuál es la consecuencia jurídica por decretar y/o practicar pruebas (de forma extemporáneas), por fuera del término preclusivo mayor a treinta (30) días hábiles que alude el inciso 1 º del art. 48 de la Ley 1437 de 201 1 y de diez (1 O) días hábiles según la reforma sustancial por el parágrafo único del artículo 5º de la Ley 2080 de 25 de enero de 2021
5. Referente al traslado para presentar alegatos finales y/o de conclusión en el PASF ¿Se puede decretar y practicar pruebas en esta etapa procesal? B. Una vez vencido la respectiva etapa procesal para trasladar los alegatos finales PASF, el funcionario sustanciador cuanto tiempo dispone para para dar fallo de primera instancia? 6.De la Nulidad Procesal PASF (Art. 208 C.P.C. / Art. 133 C.G.P.), Contra el Auto que niega una nulidad procesal en el desarrollo del PASF. A. ¿Cuáles recurso y/o recursos proceden legítimamente? B. ¿Qué norma y/o artículo lo reglamentan taxativamente?
C. ¿Cuál es el término procesal de ley para dar respuesta de plano mediante auto
motivado? D. ¿Qué norma y/o artículo lo reglamentan taxativamente?
6. Referente a la causal (PASF) de incumplimiento total o parcial al plan de mejoramiento suscrito por el sujeto vigilado, A. ¿cómo se debe perfeccionar ese hallazgo administrativo con presunta incidencia sancionaría? _B. ¿Cuáles son los criterios legales o parámetros institucionales (CGR) para fijar razonablemente este tipo de hallazgos sancionatorios?
7. En el evento hipotético, que un funcionario sustanciador adscrito a un ente de control fiscal del orden nacional y/o territorial, archive un proceso administrativo de jurisdicción coactiva por la causal de pérdida de fuerza ejecutoriedad del Acto Administrativo, este archivo de proceso coactivo, acarrea un hallazgo administrativo, con presunta incidencia disciplinaria, alcance fiscal y sancionatorio?
2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.
En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones
2 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015.
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3. Consideraciones Jurídicas Los Conceptos proferidos por la Oficina Jurídica los puede consultar en la página web
de la CGRTeniendo en cuenta que Usted en su comunicación resalta su profesión de abogada y de contratista de una entidad del Estado, como lo es el Ministerio del Interior, para lo cual anexa su tarjeta profesional, se entiende que conoce y maneja la normatividad por la cual indaga, razón por la cual su extenso cuestionario le será resuelto en términos generales. 3.1. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica La consulta formulada guarda relación con la contestada mediante concepto CGR-OJ199-2020, radicado 2020EE0160674 de fecha 15 de diciembre de 2020, en la cual respecto del problema jurídico de ¿cómo se establece la norma que rige al proceso administrativo sancionatorio de naturaleza fiscal, para determinar si se adelanta con base en la ley 42 de 1993 o en el Decreto Ley 403 de 2020? se respondió concluyendo que: "El Decreto Ley 403 de 2020 que regula los artículos constitucionales del control y la vigilancia fiscal modificados por el Acto Legislativo 04 de 2019 es una norma 3 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica:( ... ) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una
doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden.
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posibilidad de imponer sanciones a los particulares o a los servidores públicos en el ejercicio de sus funciones por infringir sus disposiciones. La naturaleza jurídica de dicha potestad es administrativa, luego no debe confundirse con la jurisdiccional. La sanción que se impone en el derecho administrativo se aplica como un medio de autoprotección del orden jurídico, por tanto, son sanciones que asumen un carácter correctivo. En dichos trámites, lógicamente, se deben observar los principios constitucionales que regulan la actuación de la administración pública, como son el respeto al debido proceso y a las garantías y derechos fundamentales, así como los principios de legalidad, igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (artículo 209 C.P.). El Decreto Ley 403 de 2020 dispone en los artículos 78 y siguientes, las reglas del procedimiento administrativo sancionatorio fiscal de naturaleza especial, que propende por el debido ejercicio de la vigilancia y el control fiscal, cuya competencia radica en los funcionarios que determine la ley o el titular del órgano de control fiscal respectivo, de conformidad con su estructura orgánica y funcional, conforme lo dispuesto por el artículo 79 ibidem, esto reitera que se trata de una normatividad común a la Contraloría General de la República y las contralorías territoriales. Se destaca que el artículo 78 del Decreto Ley 403 de 2020 determina el alcance de las sanciones en el siguiente sentido: "ARTÍCULO 78. Naturaleza. El Procedimiento Administrativo Sancionatorio Fiscal es de naturaleza especial, propende por el debido ejercicio de la vigilancia y el
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4.3.2.2. Por su parte, el principio de tipicidad se concreta a través de la descripción completa, clara e inequívoca del precepto - la orden de observar un determinado comportamiento, es decir de no realizar algo o de cumplir determinada acción - y de la sanción - la consecuencia jurídica que debe seguir a la infracción del precepto - [6] y busca que la descripción que haga el legislador sea de tal claridad que permita que sus destinatarios conozcan exactamente las conductas reprochables, evitando de esta forma que la decisión sobre la consecuencia jurídica de su infracción, pueda ser subjetiva o arbitraria. ( ... ) Igualmente, en pronunciamiento efectuado en la Sentencia C921 de 2001, con ocasión del estudio de la constitucionalidad del Decreto Ley 1259 de 1994, por el cual se restructuró la Superintendencia Nacional de Salud, esta Corporación señaló: "debe recordarse que las conductas o comportamientos que constituyen falta administrativa, no tienen por qué ser descritos con la misma minuciosidad y detalle que se exige en materia penal, permitiendo así una mayor flexibilidad en la 9 Corte Constitucional. Sentencia C-713 de 12 de septiembre de 2012, M.P. Mauricio González Cuervo.
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necesario consultar el contenido de otras disposiciones para especificar cuál es la conducta ordenada o prohibida o cual es la sanción especifica aplicable." Por su parte la antijuridicidad se reconoce como la lesión o puesta en peligro de un interés jurídicamente tutelado. En el evento del Procedimiento Administrativo Sancionatorio Fiscal como quiera que la finalidad de las normas constitucionales, legales y reglamentarias mencionadas protegen el ejercicio del control fiscal y apremian a los sujetos de control para el correcto y oportuno cumplimiento de sus obligaciones fiscales son estas las finalidades que se pretenden tutelar. En el derecho administrativo sancionatorio no basta la comisión de la conducta reprochable para endilgar responsabilidad, se requiere que previamente se realice una valoración de la actuación del agente, con miras a determinar su grado de participación efectuando un examen sobre las circunstancias que pudieron haber incidido en la realización de tal comportamiento. El legislador, al establecer la facultad de la Contraloría General de la República para la imposición de las sanciones correctivas previstas en la normatividad, no distinguió un grado específico de culpabilidad a partir del cual la conducta fuere reprochable. Por esta razón, la calificación provisional en el auto de apertura y formulación de cargos, así como en la calificación definitiva en la resolución que impone la sanción, debe indicar si la conducta se realizó a título de culpa grave o dolo, dependiendo del análisis de la actuación consciente del implicado frente a la conducta reprochable, así como de los factores externos que pudieron haber incidido en la misma
En este orden, le corresponde al legislador describir la conducta y así también determinar la sanción a imponer (principio de legalidad) y al operador jurídico adecuar la conducta al tipo normativo descrito. Luego debe tener certeza el administrado de las conductas en que puede incurrir y sus consecuencias, pues ellas deben estar previamente definidas en la ley, por tanto, en un proceso de racionalización, el funcionario de conocimiento, debe estudiar detenidamente los hechos que va a juzgar y la infracción a sancionar, para efectos de realizar una debida adecuación. Para efectos sancionatorios, para endilgar responsabilidad, se requiere que previamente se realice una valoración de la actuación del agente, lo cual se traduce en una proscripción en materia sancionatoria (como regla general) de la responsabilidad de carácter objetivo. La culpabilidad implica un juicio de imputabilidad, es decir, determinar que al sujeto le era exigible comportarse sin contravenir la norma. Ha indicado la Corte Constitucional en sentencia C1008 de 201 O: "4.3. El artículo 63 del Código Civil contempla un sistema de graduación de la culpabilidad civil: (i) culpa grave, negligencia grave o culpa lata, que en materia civil equivale al dolo; (ii) culpa leve, descuido leve o descuido ligero (iii) culpa o
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casos en que el deudor es responsable por la culpa lata o por la culpa leve, o por la levísima. Esta regulación, según lo ha destacado la jurisprudencia, se refiere exclusivamente a las culpas contractuales y no a las extra contrato, y constituye parámetro para la graduación de la responsabilidad: Las voces utilizadas por la ley (Art. 63 C.C.) para definir el dolo concuerdan con la noción doctrinaria que lo sitúa y destaca en cualquier pretensión de alcanzar un resultado contrario al derecho, caracterizada por la conciencia de quebrantar una obligación o de vulnerar un interés jurídico ajeno; el dolo se constituye pues, por la intención maliciosa, al paso que la culpa, según el mismo precepto y la concepción universal acerca de ella, se configura sobre la falta de diligencia o de cuidado, la imprevisión, la negligencia, la imprudencia. De esas características sustanciales surgen, como es obvio, las consecuencias legales respectivas; el dolo generalmente no se presume (artículo 1516 C.C.) ni su tratamiento legal puede ser modificado por la voluntad individual (. .. ) acarrea en todos los casos sanciones civiles de igual intensidad y agrava la posición del deudor aún en frente de eventos imprevisibles (artículo 1616 C.C.); la culpa, por el contrario, se presume en el incumplimiento contractual (. ..) las parte pueden alterar libremente las regulaciones legales respecto de ella, y su intensidad se gradúa para asignar diferentes efectos a sus diversos grados (artículo 1604), y por último no agrava la posición del deudor sino ante los que se previó o pudo preverse al tiempo del contrato (artículo 1616 C.C.)"
También el Consejo de Estado, ha explicado al respecto que, "Tradicionalmente se ha calificado como culpa la actuación no intencional de un sujeto en forma negligente, imprudente o imperita, a quien de manera descuidada y sin la cautela requerida deja de cumplir u omite el deber funcional o conducta que le es exigible; y por su gravedad o intensidad, siguiendo la tradición romanista, se ha distinguido entre la culpa grave o lata, la culpa leve y la culpa levísima, clasificación tripartita con consecuencias en el ámbito de la responsabilidad contractual o extracontractual, conforme a lo que expresamente a este respecto señale el ordenamiento jurídico. (. . .) "1º Contexto bajo el cual la calificación provisional en el auto de apertura y formulación de cargos en el PASF, así como en la calificación definitiva en la resolución que impone la sanción, debe indicar si la conducta se realizó a título de culpa grave o dolo, dependiendo del análisis de la actuación consciente del implicado frente a la conducta reprochable, así como de los factores externos que pudieron haber incidido en la misma. 3.2.2. Trámite del Proceso Administrativo Sancionatorio Fiscal - Ley 2080 de 2021 'º , Consejo de Estado, Expediente 37125 de 25 de julio de 1994. C.P. Danilo Rojas Bethancourt.
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8 El Decreto Ley 403 de 2020 prevé en su artículo 88 que, el procedimiento administrativo sancionatorio fiscal se tramitará en lo no previsto en el Decreto Ley 403 de 2020, por lo dispuesto en el Parte Primera, Título 111, Capítulo 111 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -Ley 1437 de 2011o en las normas que lo modifiquen o sustituyan. En ese contexto, la Ley 1437 de 201 1 desarrollaba entre sus artículos 47 a 52 el Capítulo del "PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO"11 , normas generales que tenían carácter supletorio para el procedimiento administrativo sancionatorio fiscal, conforme lo dispuesto a través del artículo 88 del Decreto Ley 403 de 2020. No obstante, la Ley 2080 de 2021 modifica y adiciona el Capítulo del "PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO" de la Ley 1437 de 2011, desarrollando precisiones normativas específicas para los procedimientos administrativos sancionatorios fiscales, normas que por ser posteriores al Decreto Ley 403 de 2020 y tener carácter especial para el procedimiento administrativo sancionatorio fiscal, dejan de ser supletorias y se tornan en normas especiales para el trámite de los procesos administrativos sancionatorios fiscales. Así, la Ley 2080 de 2021, fija la regulación de la suspensión provisional en el procedimiento administrativo sancionatorio fiscal de facultad exclusiva de la Contraloría General de la República, establece unas reglas especiales para los recursos en el procedimiento administrativo sancionatorio fiscal y formula una
reducción de términos con carácter especial para el procedimiento administrativo sancionatorio fiscal, marcando mayores diferencias normativas entre el procedimiento administrativo sancionatorio general y el procedimiento administrativo sancionatorio fiscal, entre las cuales se destacan: El término de los DESCARGOS Y SOLICITUD O APORTE DE PRUEBAS del artículo 47 de la Ley 1437 de 201 1 se recorta pasando, de 15 días (término general), a un término especial de 5 días12 . El término general del PERÍODO PROBATORIO del artículo 48 de la Ley 1437 de 201 1, de 30 días con un máximo de 60 días (3 o más investigados), se disminuye a un término especial de 1 O días con un máximo de 30 días (3 o más investigados)13 Cabe precisar que las pruebas deberán ser decretadas de oficio o por solicitud de parte, para lo cual se deben atender los momentos procesales correspondientes: es 11 Parte Primera, Título 111, Capítulo 111 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -Ley 1437 de 2011. 12 Parágrafo 2° del artículo 47 de la Ley 1437 de 2011, adicionado por el artículo 3 de la Ley 2080 de 2021. 13 Parágrafo del artículo 48 de la Ley 1437 de 2011, adicionado por el artículo 5 de la Ley 2080 de 2021.
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9 decir, para el procesado en el momento de los descargos, y para la autoridad competente que se encuentre adelantando el Procedimiento Administrativo Sancionatorio Fiscal, en el auto de apertura y formulación de cargos y en el auto de decreto de pruebas. La práctica de las mismas se adelantará en el periodo probatorio. El término de los ALEGATOS DE CONCLUSIÓN una vez se ha vencido el período probatorio se reduce en virtud de lo contemplado en la parte final del parágrafo del artículo 48 de la Ley 1437 de 2011, adicionado por el artículo 5 de la Ley 2080 de 2021, pasando de los 1 O días del traslado del inciso 2° del artículo 48 de la Ley 1437 de 201 1 (término general) a un término especial de 5 días de traslado para presentar los respectivos alegatos 14 . El término general de 30 días para dictar DECISIÓN DE LA SANCIÓN previsto en el inciso 1° del artículo 49 de la Ley 1437 de 2011, se acorta a un término especial 15 días15 . Otra norma especial es el artículo 7 de la Ley 2080 de 2021, que adiciona a la Ley 1437 de 2011 el artículo 49A para el trámite de los recursos en el procedimiento administrativo sancionatorio fiscal, el cual dispone: "ARTÍCULO 49A. Recursos en el procedimiento administrativo sancionatorio fiscal. Contra las decisiones que imponen una sanción fiscal proceden los recursos de reposición, apelación y queja. Los recursos de reposición y apelación se podrán interponer y sustentar dentro de los cinco (5)
días siguientes a la notificación de la respectiva decisión al interesado. El recurso de reposición deberá resolverse dentro de los quince (15) días siguientes a su interposición. Cuando se interponga recurso de apelación el funcionario competente lo concederá en el efecto suspensivo y enviará el expediente al superior funcional o jerárquico según el caso, dentro de los cinco (5) días siguientes a su interposición o a la última notificación del acto que resuelve el recurso de reposición, si a ello hubiere lugar. El recurso de apelación contra el acto administrativo que impone sanción deberá ser decidido, en un término de tres (3) meses contados a partir de su debida y oportuna interposición. Si los recursos no se deciden en el término fijado en esta disposición, se entenderán fallados a favor del recurrente. 14 Parágrafo del artículo 48 de la Ley 1437 de 2011, adicionado por el artículo 5 de la Ley 2080 de 2021. "PARÁGRAFO. En los procedimientos administrativos sancionatorios fiscales el término para la práctica de pruebas no será mayor a diez (10) días, si fueran tres (3) o más investigados o se deban practicar en el exterior podrá ser hasta de treinta (30) días. El traslado al investigado será por cinco (5) días." (Negrillas fuera de texto) 15 Parágrafo del artículo 49 de la Ley 1437 de 2011, adicionado por el artículo 6 de la Ley 2080 de 2021. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia
10 Dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la decisión que niega el recurso de apelación, se podrá interponer y sustentar el recurso de queja. Si no se hiciere oportunamente, se rechazará. PARÁGRAFO. Contra las decisiones de simple trámite no procede recurso alguno." (Negrillas y subrayas fuera de texto) En este caso, el nuevo artículo 49A de la Ley 1437 de 2011 además de señalar los recursos que proceden contra las decisiones que imponen una sanción fiscal, establece los términos para la interposición y sustentación de dichos recursos, como también, el término para su decisión por parte de la administración. Y desarrolla regla especial que disminuye del término del silencio administrativo positivo. 3.2.3 Saneamiento de irregularidades El artículo41 de la Ley 1437 de 201 1, establece: "Artículo 41. Corrección de irregularidades en la actuación administrativa. La autoridad, en cualquier momento anterior a la expedición del acto, de oficio o a petición de parte, corregirá las irregularidades que se hayan presentado en la actuación administrativa para ajustarla a derecho, y adoptará las medidas necesarias para concluirla." De acuerdo con la norma señalada las deficiencias presentadas deben subsanarse, en tal sentido, no procede la declaratoria de nulidades en el Procedimiento Administrativo Sancionatorio Fiscal. 3.3.4 Planes de Mejoramiento. Causal para imponer sanción El literal c) del artículo 81 del Decreto Ley 403 de 2020, denominado: "De las conductas sancionables, establece:
"( ... ) "c) Omitir adelantar las acciones tendientes a subsanar las deficiencias asociadas a la gestión fiscal previamente señaladas por los órganos de control fiscal." El Documento Principios, Fundamentos y Aspectos Generales para las Auditorías en la CGR, en el Marco de las Normas de Auditoría de Entidades Fiscalizadoras SuperioresISSAI, define el Plan Mejoramiento en los siguientes términos: "Plan de Mejoramiento: El auditado como resultado de la auditoría cualquiera que sea el tipo, financiera, desempeño o cumplimiento, deberá elaborar un Plan de Mejoramiento que atienda las deficiencias señaladas en el informe de auditoría, el cual será reportado a través del Sistema que determine la CGR, así como los avances del mismo. La CGR evaluará la efectividad del plan de mejoramiento. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.G., Colombia 11 En caso de que persistan las deficiencias que dieron origen al plan de mejoramiento, el auditor planteará nuevamente la observación. Dependiendo del alcance de auditoría (financiera, desempeño o cumplimiento), se evaluará la efectividad del plan de mejoramiento pertinente, en la forma en que lo contemple la correspondiente guía especifica de auditoría". Por otra parte, el artículo 38 y s.s. de la Resolución REG-ORG042 de 2020, determina lo relacionado con el plan de mejoramiento cuando señala que este es el instrumento que contiene la información del conjunto de las acciones correctivas y/o preventivas que debe adelantar un sujeto de vigilancia y control fiscal o entidad
territorial, en un período determinado, para dar cumplimiento a la obligación de subsanar y corregir las causas administrativas que dieron origen a los hallazgos identificados por la Contraloría General de la República, como resultado del ejercicio de una actuación fiscal. Señala el mismo acto administrativo que son responsables de suscribir el plan de mejoramiento, el representante legal de la entidad a la cual se le ha realizado una actuación fiscal. Sobre su contenido se establece que es la información requerida en el Sistema de Rendición Electrónico de la Cuenta e Informe y Otra Información (SIRECI), sobre la gestión fiscal realizada y las acciones de mejora tendientes a subsanar las causas de los hallazgos formulados por la Contraloría General de la República. Cada entidad que presente plan de mejoramiento debe rendir un avance del mismo semestralmente. Con respecto a la revisión del pl
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