CGR - Concepto 0084 de 2022 PI

Contraloria General de la Republica :: SGD 10-05-202211 :44

Al Contestar Cite Este No.: 2022IE0043026 Fol:9 Anex:O FA:O

ORIGEN 80112-OFICINA JURÍDICA/ LUIS FELIPE MURGUEITIO SICARD

DESTINO 80051-DESPACHO GERENTE DEPARTAMENTAL OE ANTIOOUIA / JORGE HERNAN

LOPERA TABOROA

ASUNTO CONCEPTO

O8S

20221 E0043026 1111111111111111 I II II IIIII 111111111111111 II III

80112084 Contraloria General de la Republica : : SGD 10-05-2022 11 :44 CGR - OJ - PI --------- de 2022 Al Contestar Cite Este No.: 2022IE0043026C1 Fol:9 Anex:O FA:0

ORIGEN 80112-OFICINA JURÍDICA/ LUIS FELIPE MURGUEITlO SICARD DESTINO 810111-DESPACHO DEL CONTRALOR DELEGADO PARA EL SECTOR SALUD f UNA

MARIA ALDANA ACEVEDO

ASUNTO CONCEPTO OBS o.e., Bogotá 20221E0043026C1 lll llllllllllllll 11111111111111111111111111111111111 Doctor

JORGEHERNANLOPERATABORDA

Gerente Departamental Colegiada Antioquia6 Contraloría General de la República jorge.lopera@contraloria.gov.co

Referencia: Respuesta al SIGEDOC No. 2022IE0009518

Tema: GESTIÓN FISCAL SOBRE MEDICAMENTOS - MEDICAMENTOS

VENCIDOS -SIN REGISTRO INVIMA - CÓDIGO ÚNICO DEL

MEDICAMENTO (CUM) INACTIVO - DAÑO PATRIMONIAL Respetado Doctor Lopera Taborda: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la comunicación citada en la referencia1 , que procedemos a responder a continuación:

1. Antecedente Esta oficina recibió el oficio de la referencia, mediante el cual, eleva la siguiente consulta: "El artículo 2 del Decreto 677 de 1995, señala que: "Para efectos del presente Decreto, se adoptaran las siguientes definiciones: Registro sanitario. Es el documento público expedido por el lnvima o la autoridad delegada, previo el procedimiento tendiente a verificar el cumplimiento de los requisitos técnicolegales establecidos en el presente Decreto, el cual faculta a una persona natural o jurídica para producir, comercializar, importar, exportar, envasar, procesar y/o expender los medicamentos cosméticos, preparaciones farmacéuticas a base de recursos naturales, productos de aseo, higiene y limpieza y otros productos de uso doméstico".

1Para la atención de peticiones y consultas, mediante la Resolución Reglamentaria Ejecutiva REG-EJE No. 0064 del 30 de marzo de 2020 de la CGR, se determinó dar cumplimiento al artículo 5º del Decreto Ley 491 de 28 de marzo de 2020, el cual dispone la ampliación de los términos señalados en el artículo 14 de la Ley 1437 de 2011 para atender peticiones que se encuentren en curso o que se radiquen durante la vigencia de la Emergencia Sanitaria. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000

cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página l de 18 A su vez, el artículo 13 del Decreto 677 de 1995, modificado por el Artículo 1 º del Decreto 2510 de 2003, señala: "El artículo 13 del Decreto 677 de 1995, quedará así: Artículo 13. Los medicamentos incluidas las preparaciones farmacéuticas con base en recursos naturales, requieren para su producción, importación, procesamiento, envase, empaque expendio y comercialización de registro sanitario, expedido por el lnvima quien haga sus veces por la autoridad o o sanitaria delegada, previo el cumplimiento de los requisitos técnico científicos, sanitarios y de calidad previstos en el presente decreto". Al mismo tiempo, el parágrafo 1 del artículo del Decreto 677 de 1995, dispuso º 77 que "se prohíbe la tenencia o la venta de productos farmacéuticos que presenten en envase tipo hospitalario, que sean distribuidos por entidades públicas de seguridad social, de muestras médicas y de productos farmacéuticos con la fecha de vigencia, expiración caducidad vencida sin registro sanitario, en las o o droguerías, depósitos de drogas, farmacias-droguerías y establecimientos similares" (subrayado y negri//a fuera de texto). Por otro lado, el artículo de la Resolución 0255 de 2007, señaló que: "Para 2 efectos de la presente resolución, se establecen las siguientes definiciones: Código Único Nacional de Medicamentos CUM. CUM: Es la identificación

alfanumérica asignada los medicamentos por el Instituto Nacional de Vigilancia a de Medicamentos y Alimentos Invima". En ese sentido, mediante respuesta radicado INVIMA 20202039454 del 24/11/2020, dicho Instituto conceptuó que: " ...e l CUM (código único del medicamento), hace referencia las presentaciones comerciales aprobadas para a cada producto por este Instituto y su estado se describe como activo e inactivo, siendo necesario precisar que: Cuando alguna de estas presentaciones CUM se encuentra en estado inactivo, no puede ser comercializada; por el contrarío, cuando está activa sí se puede comercializar'' (subrayado fuera de texto). De otra parte, el artículo 15 de la Ley 1751 de 2015 estableció lo siguiente: "Prestaciones de salud. El Sistema garantizará el derecho fundamental la salud a través de la prestación de servicios y tecnologías, estructurados sobre una a concepción integral de la salud, que incluya su promoción, la prevención, la paliación, la atención de la enfermedad y rehabilitación de sus secuelas. En todo caso, los recursos públicos asignados la salud no podrán destinarse a a financiar servicios y tecnologías en los que se advierta alguno de los siguientes criterios: (. . .) d) su uso no haya sido autorizado por la autoridad competente;" (subrayado Que fuera de texto). Ahora bien, con base en los criterios señalados anteriormente, planteamos el siguiente escenario: Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 2 de 18

Si, dentro de los procesos de vigilancia y control fiscal adelantados por la CGR, se 1/egan a identificar casos en los que se evidencie la tenencia, venta y/o comercialización de productos farmacéuticos clasificados como muestras médicas y de productos farmacéuticos con la fecha de vigencia, expiración caducidad o vencida sin registro sanitario con el registro sanitario y el código CUM inactivo, o o podría inferirse lo siguiente?:

1. Si se 1/egase a efectuar pagos con cargo a los recursos públicos, por la dispensación y/o el suministro de medicamentos y/o productos farmacéuticos que reúnan alguna de las condiciones relacionadas, tanto en los criterios como en el escenario anterior, se podría predicar la existencia de un presunto daño patrimonial al Estado? 2. ¿Respecto a los códigos CUM de medicamentos, los cuales se derivan de la expedición de los registros sanitarios y los principios activos, en caso de 1/egarse a observar pagos por la dispensación de medicamentos que tengan dicho código CUM inactivo, también se podría inferir la presunta existencia de un daño patrimonial al Estado?"

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control

fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generaf'3 , así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contra/oría Genera/"4 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la Repúb!ica"5 . En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que 2 Art. 25 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5º del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 3 de 18 rigen para la vigilancia de la gestión fiscaf'6 y "asesorar jurídicamente las a entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y los sujetos pasivos a 7 de vigilancia cuando éstos lo soliciten" .

Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008 , esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica A través del concepto CGR-OJ-156-2020, radicado 2020EE0121679 de fecha 09 de octubre de 2020, se pronunció esta Oficina sobre elementos de la responsabilidad y el daño fiscales. En el cual se señaló: "5. Conclusiones. (. . .) 5.2. La violación de una norma legal, reglamentaria cualquier otra norma, por si o misma, no conlleva necesariamente la configuración de un daño fiscal, ya que la hipótesis legal no es suficiente para abrir las puertas del trámite de la acción fiscal, al no materializarse el daño al erario, por Jo que la afectación sería de otra índole, como la penal disciplinaria, si únicamente se produce la transgresión normativa, o pero si además se produce una lesión al patrimonio, la conducta adquiere relevancia fiscal." Concepto cuyos fundamentos se retoman en lo pertinente en la presente respuesta.

4. Consideraciones Jurídicas De forma preliminar, es preciso señalar que la consulta formulada no es general ni abstracta sino que se ubica en un escenario hipotético de situaciones particulares y concretas, respecto de los cuales se busca que a través el mecanismo de la consulta, la Oficina Jurídica determine las decisiones a seguir dentro de procesos

de vigilancia y control fiscal que adelante la CGR, siendo necesario aclarar que tal 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 ª Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica:(. .. ) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 4 de 18 función, corresponde a los funcionarios competentes para adelantar los procesos administrativos de vigilancia y control fiscal, atendiendo los procedimientos administrativos legalmente establecidos y con la observancia del debido proceso, siendo imposible para esta oficina establecer decisiones hipotéticas que definan situaciones que luego tendrán que ser resueltas por los competentes atendiendo las particularidades de cada caso sometido a su conocimiento. Por ello, se resalta que a través de las consultas jurídicas no se resuelven situaciones particulares, en arreglo con la Circular 018 del 22 de noviembre de 2016 del señor Contralor General de la República y el parágrafo del artículo 3 de la Resolución Organizacional No. 0789 de 2021, a través de las cuales se determinó que los asuntos particulares y concretos deben ser decididos por los funcionarios

competentes en cada área. En consecuencia, las situaciones de legalidad y análisis del posible daño o detrimento patrimonial respecto de los procesos contractuales y/o de gasto de los recursos públicos objeto de vigilancia y control fiscal en el marco de procesos administrativos de conocimiento de la Gerencia Departamental Colegiada de Antioquia deben resolverse dentro del respectivo procedimiento administrativo, por parte del funcionario competente. En tal sentido, el presente concepto se plantea de manera general y abstracta, con los alcances y limitaciones ya señalados de este documento. 4.1. Problema jurídico De la consulta se derivan como problemas jurídicos los siguientes: En el contexto de la responsabilidad fiscal, ¿el uso de recursos públicos para la compra o adquisición de medicamentos prohibidos o no habilitados para su comercio, tenencia o/y expendio por decisión de las autoridades competentes, puede generar daño al patrimonio público? 4.2. Determinación del daño patrimonial al Estado En el ámbito de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, se encuentra que los elementos que integran la responsabilidad fiscal son: - Una conducta dolosa o gravemente culposa, - Un daño patrimonial al Estado y - Un nexo causal entre los dos elementos anteriores. Por ende, en materia de responsabilidad fiscal, el daño constituye uno de sus elementos estructurales, el cual puede ser ocasionado por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o gravemente culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento del patrimonio público. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000

cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página S de 18 Daño patrimonial al Estado, es definido por el artículo 6º de la Ley 61 O de 20009 como: " la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida deterioro de los bienes recursos públicos, los intereses o o o a patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las o contralorías ..." De manera que, cuando se advierta la ocurrencia de un daño patrimonial al Estado, procede el inicio del proceso de responsabilidad fiscal, con la finalidad de identificar e individualizar a los responsables del mismo, determinar el nexo de causalidad que exista entre la conducta desplegada por los autores y el daño causado, así como lograr su resarcimiento. Para una mejor comprensión del daño patrimonial al Estado, se extrae un aparte de las consideraciones de la Corte Constitucional que, en sentencia C-340-200710 , explicó: "En el artículo 6º, que contiene las expresiones demandadas, la ley incluyó una definición de daño patrimonial al Estado, que puede descomponerse así: En primer lugar la norma contiene una descripción del daño como a. fenómeno objetivo. De acuerdo con la norma que se estudia, para que exista responsabilidad fiscal

debe haber una "lesión del patrimonio público", sin la cual no existe daño patrimonial al Estado. El legislador utiliza el concepto iurídico de "lesión" para precisar el concepto general de "daño" lo cual implica que debe tratarse de un daño antijurídico. A renglón seguido, la norma señala cual es el objeto sobre el que recae la lesión y expresa que éste pueden ser los bienes recursos públicos, los intereses o o patrimoniales del Estado. Luego describe el contenido de la lesión, al indicar que ésta puede consistir en menoscabo, disminución, periuicio, detrimento, pérdida, (. . .) deterioro. o 9 En Comunicado 07 de fecha marzo 9 de 2022, la Corte Constitucional marzo 9 de 2022, comunicó: "2. Decisión Declarar INEXEQUIBLES los arlículos 124 a 148 del Decreto Ley 403 de 2020, "[p]or el cual se dictan normas para la correcta implementación del Acto Legislativo 04 de 2019 y el fortalecimiento del control fiscal", por cuanto regulan materias ajenas a las facultades extraordinarias otorgadas al presidente de la República por el parágrafo transitorio del arlículo 268 del Acto Legislativo 04 de 2019. (. . .) 3.4. Efectos de la decisión En lo que concierne a los efectos temporales, la Sala aclaró que lo decidido, de acuerdo con la regla general dispuesta en el arlículo 95 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, tiene efectos inmediatos y hacia el futuro. Así mismo, a efectos de evitar un vacío respecto a la regulación del proceso de responsabilidad

fiscal, lo cual afectaría las garantías del debido proceso, la Corle consideró necesario precisar que en el presente caso opera la reviviscencia de los arlículos de las leyes 610 de 2000 y 1474 de 2011 que habían sido modificados o adicionados por los arlículos declarados inexequibles." 10 M.P. Rodrigo Escobar Gil. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 6 de 18 b. En segundo lugar, la norma contiene el criterio de imputación del daño antijurídico, y precisa que el mismo debe ser el resultado de una gestión fiscal por servidor público particular que obra con dolo culpa. o o modalidades de la gestión que pueden conducir la responsabilidad fiscal Como a la norma enuncia la gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente (. . .}__§_ inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos v de los fines esenciales del Estado. particularizados por el obietivo funcional v organizacional, programa provecto de los suietos de vigilancia y o control de las contralorías. 4.2. Lo primero que cabe observar a partir del análisis del anterior contenido normativo es que la expresión "intereses patrimoniales" es una referencia al objeto sobre el que recae el daño. De manera general puede decirse que el objeto del daño es el interés que tutela el derecho y que. tal como se ha reiterado por la jurisprudencia constitucional. para la estimación del daño debe acudirse a

las reglas generales aplicables en materia de responsabilidad, razón por la cual entre otros factores que han de valorarse, están la existencia v certeza del daño y su carácter cuantificable con arreglo su real magnitud.11 De este modo, no a obstante al amplitud del concepto de interés patrimonial del Estado, el mismo es perfectamente determinable en cada caso concreto en que se pueda acreditar la existencia de un daño susceptible de ser cuantificado. Tal como se puso de presente en la Sentencia C-840 de 200112 , los daños al patrimonio del Estado pueden provenir de múltiples fuentes v circunstancias. y la norma demandada, de talante claramente descriptivo, se limita una simple definición del daño, que es a complementada por la forma como éste puede producirse. Así, la expresión intereses patrimoniales del Estado se aplica todos los bienes, recursos y a derechos susceptibles de valoración económica cuya titularidad corresponda a una entidad pública, y del carácter ampliamente comprensivo y genérico de la expresión, que se orienta conseguir una completa protección del patrimonio a público, no se desprende una indeterminación contraria la Constitución." a (Negrillas y subrayas fuera de texto) En la misma sentencia C-340-2007, al ocuparse de los cargos presentados contra la expresión "uso indebido" contenida en el artículo 6º de la Ley 21 O de 2000, expresión que allí fue declarada inexequible, ejemplifica modos de daño antijurídico contra el patrimonio público: Uso indebido que genera lesión detrimento en bienes recursos públicos. "a. o o

En esta hipótesis el daño no está representado en el uso indebido per se, sino. precisamente, en el detrimento. disminución pérdida de los bienes los recursos o o públicos. Aquí cabrían algunos de los ejemplos presentados por los intervinientes en este proceso, como el referido al daño producido una maquinaria del Estado a como consecuencia de su utilización en una forma proscrita por los manuales de uso, eventos no tan fáciles. como podría ser el uso improductivo de recursos o públicos, caso en el cual el daño no se da por la mera conducta indebida, sino por el detrimento que la indebida aplicación de los recursos produce en el patrimonio. 11 Cfr. Sentencias SU-620 de 1996, M.P. Antonio Barrera Carbone/1 y C-840 de 2001, M.P. Jaime Arauja Rentería. 12 M.P. Jaime Arauja Rentería. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 7 de 18 Los bienes o los recursos dejan de ser útiles, esa pérdida de utilidad es un detrimento patrimonial susceptible de generar responsabilidad fiscal. A título ilustrativo podría señalarse que, si bien la jurisprudencia de la justicia ordinaria penal ha precisado que la exigencia de que el uso se realice en forma indebida comporta la necesidad de que este elemento normativo del tipo sea objeto de una especial valoración cultural de connotaciones extrajurídicas, podría configurarse una hipótesis de responsabilidad fiscal y eventualmente disciplinaria y penal en el

evento de un funcionario que, sistemáticamente acudiese a su lugar de trabajo en horario no laboral con el propósito de realizar extensas llamadas al exterior. En ese caso es claro que la conducta genera un costo y que el objeto de la responsabilidad fiscal es la afectación que ese costo produce en el patrimonio público, y no la mera conducta indebida de usar los bienes del Estado para un fin distinto del propio del servicio público, conducta que daría lugar a que las autoridades competentes establecieran las correspondientes responsabilidades disciplinaria y penal. (. . .) Es claro que en la primera hipótesis, hav un daño susceptible de ser cuantificado, atribuible al detrimento de los bienes, o a la pérdida de utilidad, o al valor de los recursos inutilizados o enterrados en obras improductivas, etc. También sería cuantificable la afectación del patrimonio público que se deriva del aprovechamiento indebido de bienes o recursos del Estado. Cabría establecer, en ciertas hipótesis, que hav un detrimento patrimonial cuando el valor generado por el uso indebido de los bienes del Estado no entra a su patrimonio sino que permanece en el de un tercero. Pero es claro, también, que en esas hipótesis la afectación de los intereses patrimoniales del Estado no se produce por el uso indebido per se, sino que sería necesario acreditar, además, el detrimento de los bienes v recursos o, eventualmente, su aprovechamiento indebido, o, en general, la afectación de los intereses patrimoniales del Estado, eventos en los cuales serían éstosdetrimento, aprovechamiento indebido o afectacióny no aquel -uso indebidolos

elementos constitutivos del daño v la fuente de la responsabilidad fiscal, y el uso indebido, una modalidad de la conducta dolosa o culposa que da lugar a /a responsabilidad. Al incluir la norma demandada el concepto de uso indebido como categoría autónoma representativa de la lesión al patrimonio público, paralela a otras expresiones de daño como menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida o deterioro, desnaturaliza el concepto de daño, con implicaciones no sólo desde el punto de vista de la técnica legislativa -lo cual no es objeto del control de constitucionalidadsino desde la perspectiva de su conformidad con la Constitución, puesto que, ciertamente, como se señala en la demanda, se afecta la posibilidad de desvirtuar la responsabilidad fiscal acreditando la ausencia de daño, con lo cual el juicio fiscal se tornaría en sancionatorio, porque la condena no tendría efecto reparatorio o resarcitorio, sino meramente punitivo, lo cual implicaría, a su vez, atribuir a /as contralorías una competencia para investigar conductas indebidas e imponer las correspondientes sanciones, lo cual, como lo ha señalado esta corporación, no puede hacer el legislador, puesto que no está a su alcance, más allá de la distribución de competencias realizada por la Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 8 de 18 Constitución, atribuir las contratarías el ejercicio de un control disciplinario que

a de acuerdo con la Carta corresponde otros órganos. a Con base en las anteriores consideraciones, la Corte habrá de declarar fa inexequibilidad de la expresión "uso indebido" contenida en el artículo 6º de la Ley 61 O de 2000, sin que, por otra parte, ello implique que no se pueda derivar responsabilidad fiscal por el uso indebido de los bienes recursos del Estado, o porque, en la medida en que de tal uso se derive un daño al patrimonio del Estado, entendido como la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida deterioro de los bienes recursos o o públicos de los intereses patrimoniales del Estado, producida en los términos de o la Ley 610 de 2000, el agente será fiscalmente responsable." En torno a la naturaleza, objetivos en el proceso de responsabilidad fiscal se pronunció la Corte Constitucional en la sentencia SU-620 de 199620, indicando que: "Para la estimación del daño debe acudirse las reglas generales aplicables en a materia de responsabilidad; por lo tanto, entre otros factores que han de valorarse, debe considerarse que aquél ha de ser cierto, especial, anormal y cuantificable con arreglo a su real magnitud. En el proceso de determinación del monto del daño, por consiguiente, ha de establecerse no sólo la dimensión de éste, sino que debe examinarse también si eventualmente, pesar de la gestión fiscal irregular, a la administración obtuvo no algún beneficio. o (. . .) Dicha responsabilidad es, además, patrimonial, porque como consecuencia de su declaración, el imputado debe resarcir el daño causado por la gestión fiscal

irregular, mediante el pago de una indemnización pecuniaria, que compensa el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal." 4.3. Jurisprudencia suministro de medicamento sin Registro Sanitario del INVIMA La jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, señaia que pueden existir algunos casos, donde sea procedente el suministro de medicamento sin Registro Sanitario del INVIMA, cuando dicho insumo, en específico, es necesario para la salud y vida del paciente, siendo pertinente enunciar algunas de las consideraciones del Consejo de Estado -Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta13 , en sentencia de tutela de fecha 16 de diciembre de dos mil catorce (2014), Radicación número: 1 1001-03-15-000-2014-03575-00(AC), donde se amparó la protección constitucional del derecho fundamental a la vida, a la salud y a la dignidad humana de una ciudadana, señalado dentro de sus consideraciones que: 13 C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 9 de 18 14 "4.4. En reiteradas oportunidades, la Corte Constitucional ha establecido que cuando se está ante un caso en que la entidad promotora de salud o el Comité Técnico Científico niegan el suministro de un medicamento por no contar con el registro sanitario expedido por el INVIMA, se debe evaluar si el derecho a la salud se encuentra comprometido con dicha negativa.

Esa Corporación explicó que el derecho a la salud de una persona implica que se le garantice el acceso al medicamento que requiere, así no cuente con registro del INVIMA, sí fue ordenado por su médico tratante, a menos que (í) el medicamento pueda ser sustituido por otro con el mismo principio activo, sin que se vea afectada la salud, la integridad o la vida, y (ii) los otros medicamentos con registro sanitario vigente, cuyo principio activo es el mismo, se encuentran efectivamente disponibles en el mercado colombiano15 . Sin embargo, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el juez constitucional no puede (i) ordenar una medicina que se encuentre en etapa experimental y (ii) se debe evitar el grave riesgo de la vida del paciente. Por tanto, es necesario evaluar la prescripción del médico tratante por medio de criterios científicos1 6. 4.5. De esta forma, es procedente el suministro de medicamentos no registrados en el INVIMA a menos que se demuestre que existe otra alternativa médica o, se determine, con fundamento en evidencia científica, que la medicina prescrita por el médico tratante no ofrece seguridad ni es eficiente para tratar la enfermedad del paciente. 4. 6. Para tal efecto, la carga de la prueba recae sobre la EPS, dado que esa entidad, posee los medios técnicos y el acceso al conocimiento médico necesario para obtener este tipo de argumentos científicos. "17 Otra situación excepcional, es la Autorización Sanitaria de Uso de Emergencia -ASUE-, por parte del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos 14 T-975 de 1999, T-945 de 2004, T-1214 de 2008, T-834 de 2011, T-042 de 2013, entre otras.

15 Ibídem. 16 T-539 de 2013. 17 De manera similar, la Corte Suprema de Justicia-Sala de Casación Penal. M.P. José Luis Barceló Garnacha. En sentencia del 6 de abril de dos mil dieciséis 2016, SP4129-2016, Radicación Nº 43007, señaló: "Es abundante la jurisprudencia del órgano de cierre de la justicia constitucional , en el sentido de que para establecer la idoneidad de un medicamento para el tratamiento de una enfermedad no es criterio excluyente el registro sanitario, sino que depende, en gran medida, de criterios médico-científicos de los cuales es titular no solo el INVIMA sino principalmente los médicos y la comunidad científica, por lo cual en varios casos ha ordenado a las EPS suministrar los medicamentos prescritos por el galeno tratante, así éstos no tengan registro sanitario en Colombia, siempre y cuando se trate de productos reconocidos por la comunidad médica como seg