CGR - Concepto 0087 de 2016

O CONTRALORÍA 1 c..

GENERAL DE LA REPÚBLICA 1 JURIDICA 087 Contraloria General de la Republica SAO 28-05-2016 08:32 CGR-OJ 2016 Al Contestar Cite Este No.: 2016EE0067263 Fol:3 Anex:O FATO

ORIGEN 80112ORCINAJURIDICA/ MARTHAJUUANA MARTINEZ BERMEO

DESTINO JUAN FELIPE MOLINA ALVAREZ

ASUNTO CONCEPTO

OBS 80112, Bogotá, D.C., 2016EE0067263(cid:9) 11111111111111111111111111111111111111111111 Doctor

JUAN FELIPE ALVAREZ CASTRO

Contralor (E) Contraloría General de Caldas Edificio Gobernación Piso 2. Man izales, Caldas

ASUNTO.(cid:9) PROCESO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO FISCAL.-

TASACIÓN DE LA MULTA.

1. ANTECEDENTE. . Esta Oficina conoce su comunicación con la cual requiere se le indique la forma como debe tasarse la sanción de multa.

2. CONCEPTOS DE LA OFICINA JURÍDICA. Alcance y competencia.

Los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control

fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generar, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000. Carrera 9n No. 12 C10 . Piso 8.. PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloriagen.gov.co o

GENERAL, DE LA REPLJE3LICA OFICINA

Doctor JUAN FELIPE ALVAREZ CASTRO, Contralor. Página 2 de 6 Contraloría General"2 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"3. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"4 y "asesorarjurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"5. Finalmente se aclara que no todos nuestros conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la

Contraloría General de la República, porque de conformidad con el Art.43, Numeral. 166 del D.L.267/00, ésta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. CONSIDERACIONES JURÍDICAS.

La facultad sancionatoria de competencia de los Organismos Fiscalizadores, es de raigambre constitucional, de conformidad con lo prescrito en el numeral 5° del artículo 268 Superior, mandato que fue desarrollado en el Capítulo V de la ley 42 de 1993. El artículo 101 de la ley 42 de 1993 establece las sanciones que puede imponer el Contralor General de la República y los contralores en sus respectivos órdenes. Señala la disposición legal que los contralores impondrán multas a los servidores públicos y particulares que manejen fondos o bienes del Estado, hasta por el valor de cinco (5) salarios devengados por el sancionado, así dispone esta preceptiva: "Artículo 101. Los contralores impondrán multas a los servidores públicos y particulares que manejen fondos o bienes del Estado, hasta por el valor de cinco (5) salarios devengados por el sancionado a quienes no comparezcan a las citaciones que en forma escrita les hagan las contralorías; no rindan las cuentas e 2 Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000. 3 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000. 4 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. 5 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000.

6 Art. 43. OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 9 No. 12C10 Piso 8. PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloriagen.gov.co 9 GENERAL. De LA FirEL1 c A i (júrIZA Doctor JUAN FELIPE ALVAREZ CASTRO, Contralor. Página 3 de 6 informes exigidos o no lo hagan en la forma y oportunidad establecidos por ellas; incurran reiteradamente en errores u omitan la presentación de cuentas e informes; se les determinen glosas de forma en la revisión de sus cuentas; de cualquier manera entorpezcan o impidan el cabal cumplimiento de las funciones asignadas a las contralorías o no les suministren oportunamente las informaciones solicitadas; teniendo bajo su responsabilidad asegurar fondos, valores o bienes no lo hicieren oportunamente o en la cuantía requerida; no adelanten las acciones tendientes a subsanar las deficiencias señaladas por las contralorías; no cumplan con las obligaciones fiscales y cuando a criterio de los contralores exista mérito suficiente para ello. PARÁGRAFO. Cuando la persona no devengare sueldo la cuantía de la multa se determinará en términos de salarios mínimos mensuales, de acuerdo con las reglamentaciones que expidan las contralorías."

Cabe precisar que la norma en primer término, dispone que las multas pueden ser impuestas a los servidores públicos y particulares que manejen fondos o bienes del Estado, hasta por el valor de cinco (5) salarios devengados por el sancionado. Nótese que la disposición legal nos remite al salario que recibe o recibió quien incurrió en la falta. También es importante indicar que en el trámite del proceso sancionatorio de competencia de las contralorías, se aplica el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En este contexto, es procedente señalar que el artículo 44 de la Ley 1437 de 2011, determina que en la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa. Sobre la facultad discrecional ha señalado la Corte Constitucional que "(...) en Derecho Administrativo es necesario diferenciar la existencia de potestades regladas y potestades discrecionales. La potestad reglada se presenta cuando una autoridad está sometida estrictamente a aplicar la ley (en sentido general), si se dan determinados hechos regulados por ésta. Dicha potestad está fundamentada en el principio de legalidad, que establece que toda actividad estatal debe ser ejecutada de acuerdo a la ley. En esa medida, busca que los actos oficiales no estén regidos por el capricho o la voluntad de las personas.

30. Ahora bien, como es sabido, las hipótesis legalmente reguladas no agotan la totalidad de las presentes en la cotidianidad de la actividad estatal, debido a lo cual,

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CONTRALORÍA 1 OFICINA

O Doctor JUAN FELIPE ALVAREZ CASTRO, Contralor. Página 4 de 6 para la prestación eficaz y célere de la función pública, se han diseñado herramientas que permiten la toma de decisiones, sin pasar por todo el proceso legislativo correspondiente, pero que respetan el principio de legalidad. La principal herramienta para dar solución a esta tensión es la posibilidad de facultar a determinados funcionarios públicos para la toma de decisiones discrecionales, dentro de márgenes que les posibilitan apreciar y juzgar las circunstancias de hecho, de oportunidad y/o conveniencia general. En esa medida, la potestad discrecional se presenta cuando una autoridad es libre, dentro de los límites de la ley, de tomar una u otra decisión, porque esa determinación no tiene una solución concreta y única prevista en la ley."7 (Subrayado fuera de texto). Sobre el principio de proporcionalidad al que también alude la norma antes señalada, la misma Corporación, ha expresado que "en cuanto al principio de proporcionalidad en materia sancionatoria administrativa, éste exige que tanto la falta descrita como la sanción correspondiente a la misma resulten adecuadas a los fines de la norma, esto es, a la realización de los principios que gobiernan la función pública. Respecto de la sanción administrativa, la proporcionalidad implica también que ella no resulte excesiva en rigidez frente a la gravedad de la conducta, ni

tampoco carente de importancia frente a esa misma gravedad."8 En este orden jurídico y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 101 de la Ley 42 de 1993, en armonía con lo dispuesto en el artículo 44 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, las Contralorías pueden regular en forma general la tasación para la imposición de la sanción de multa en días, semanas o meses del salario devengado por el sancionado, sin que se supere el valor de 5 salarios de acuerdo con la preceptiva legal. Ahora bien, atendiendo al efecto útil de la norma, se considera jurídicamente viable que esa regulación sea en días, lo que equivale a un tope máximo de 150 días de salario. Debe tenerse en cuenta que la tasación de la sanción debe obedecer a criterios como la gravedad de los hechos y al grado de afectación de la función de vigilancia y control fiscal de la contraloría, sin desconocer que el legislador impuso un tope máximo de la sanción, correspondiente a 5 salarios devengados por el sancionado. La facultad de imponer sanciones de carácter pecuniario, no se puede utilizar en 7 Corte Constitucional, Su 172 de 2015. 8 Corte Constitucional C125 de 2003. Carrera 9 No. 12C10 Piso 8. PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloriagen.gov.co O

CCOONNTTRRAALLOORRÍÍAA

OFICINA

LA REPUBLICA LUR1DICA

Doctor JUAN FELIPE ALVAREZ CASTRO, Contralor.

Página 5 de 6 forma arbitraria, por tanto, el funcionario competente para ello, debe fundamentar su decisión con argumentos que deben atender no sólo los criterios de justicia y equidad, sino también los de proporcionalidad y razonabilidad de la sanción, de iigual manera, la administración con facultad para imponer sanciones, deben hacer la graduación de la misma en cada caso concreto, luego del análisis de las circunstancias de tiempo, modo y lugar propias del mismo. De otro lado, también es importante hacer referencia a lo establecido en el parágrafo del artículo 101 de la Ley 42 de 1993, el cual regulaba la tasación del valor de la sanción en salarios mínimos legales mensuales vigentes, cuando el inculpado no percibiere sueldo y les confería facultad a los organismos de control para su reglamentación. El parágrafo antes citado, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-484 de mayo 4 de 2000, Magistrado Ponente, Dr. Alejandro Martínez Caballero, en cuya providencia indicó que "la facultad reglamentaria del contralor tampoco puede extenderse a la reglamentación del monto de la sanción fiscal, puesto que el artículo 124 de la Carta expresamente dispone que corresponde a la ley determinar la responsabilidad de los servidores públicos. Además, por regla general, el principio de legalidad exige que, en materia sancionadora, la ley señale no sólo la infracción que reprocha sino también la sanción y su monto, ya sea determinado o determinable (C.P. art. 29). Ahora bien, es cierto que el principio de

legalidad no excluye el reglamento en materia sancionadora (C.P. art. 123), pero sin embargo, aquél no puede ser independiente y autónomo de la regulación legal. Por lo expuesto, la Corte retirará del ordenamiento jurídico la facultad del contralor de reglamentar el monto de la sanción para sancionados que no devengaren sueldo, contenida en el parágrafo del artículo 101 de la Ley 42 de 1993." En este orden jurídico, el parágrafo del artículo 101 de la Ley 42 de 1993 autorizaba que las contralorías reglamentaran la cuantía de la multa cuando el responsable fiscal no devengare sueldo, criterio que la Corte Constitucional señaló está deferido a la ley. Tal como se señaló en el acápite anterior, en aplicación del principio de legalidad, las sanciones indicadas en la Ley 42 de 1993, tienen un referente específico frente al salario devengado por el funcionario públido o particular que maneje fondos o bienes del Estado. En este orden, para efectos de la tasación de la multa, se deberá solicitar a la entidad estatal una certificación a la dependencia competente a la cual pertenece o Carrera 9 No. 12C10 Piso 8. PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloriagen.gov.co 9

CCOONNTTRRAALLOORRÍAÍA I op....

LA REPÚGt CA 1 JUR1D1CA

Doctor JUAN FELIPE ALVAREZ CASTRO, Contralor. Página 6 de 6 perteneció el implicado, en la cual se deberá cuantificar el salario mensual

devengado, de acuerdo a los factores que constituyen el mismo. Ahora bien, de no conocerse por parte de la Contraloría el salario devengado por el sujeto a sancionar, el ente de control deberá agotar todos los mecanismos legales para obtener esa información. De no haberse demostrado en el expediente el salario devengado por el implicado, no será procedente la imposición de la sanción de multa por inexistencia de la base sobre la cual se debe tasar. Corolario de lo últimamente señalado, se concluye que la Contraloría puede imponer como sanción la multa sin superar la suma de cinco (5) salarios devengados por el sancionado y que para dicha la tasación, se tomará como base el salario mensual certificado por la entidad a la cual pertenece o perteneció el funcionario y que haya sido percibido en el momento de la comisión de la falta. Cordial saludo,

ULIANA MARTINEZ BER EO

Directora Oficina Jurídica. N.R.(cid:9) 2016ER0041884 Proyectó.(cid:9) Lucenith Muñoz Arenas Revisó.(cid:9) José Ismael Díaz Peña oza,(cid:9) dinadd> estión.

Archivo:(cid:9) 80112-033 CONCEPTOS JURÍDICOS. CONCEPTOS JURÍDICOS

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