CGR - Concepto 0088 de 2020

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CGR–OJ________________2020

80112Bogotá, D.C. Señora Laura Alzate Pineda lamalzate@hotmail.com Carrera 13 #18-31 Oficina 101, Edificio Sociedad de Ingenieros Armenia (Quindío).

Referencia: Radicado No. -2020ER0054076 del 26 de junio del 2020.

Tema: CONTRATO DE CONSULTORÍA. - GESTIÓN FISCAL Respetada señora Laura: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República –CGRrecibió la comunicación citada en la referencia , la cual procedemos a responder:

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1. Antecedentes Mediante documento radicado con el No. de la referencia esta oficina recibió una solicitud de concepto en la cual se consulta, lo siguiente: “¿En un contrato de consultoría, regido por la Ley 80 de 1993, a quien ejecuta el contrato se le considera GESTOR FISCAL? “

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución ni tienen el 2 carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las

1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2º, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: “Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción.” 2 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 1 de 10 mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General" , así 3 como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General" y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden 4 jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República" . 5 En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal" y "asesorar jurídicamente a las entidades que 6 ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten" .

7 Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 2000 , esta calidad 8 sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica Esta Oficina se ha pronunciado con antelación sobre los presupuestos que debe tenerse en cuenta para determinar si un servidor público o un particular ha incurrido en responsabilidad fiscal. Sobre el particular, se cita a continuación el concepto CGROJ-102-2018/2018EE0080090 del 4 de julio de 2018, en el cual se señaló lo siguiente: (…) Conforme a lo previsto en la Ley 610 de 2000, la responsabilidad fiscal se predica de los servidores públicos, y los particulares que hubieren causado perjuicio a los intereses patrimoniales del Estado por actos de gestión fiscal, o con ocasión de ésta. En efecto, en el artículo 4° de la referida Ley se prevé que el objeto de la responsabilidad fiscal es el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal, mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal." (…) 3 Art. 43, numeral 4º del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5º del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000

6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (…) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 2 de 10 De la preceptiva legal indicada, el punto de partida para establecer si una actividad determinada podría generar responsabilidad fiscal es establecer si dicha actividad constituye gestión fiscal, lo que impone remitirse a lo previsto en el artículo 3 de la Ley 610 de 2000, que dispone lo siguiente: Gestión fiscal. Para los efectos de la presente ley, se entiende por gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a

cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales. (…) la responsabilidad fiscal únicamente se puede pregonar respecto de los servidores públicos y particulares que estén jurídicamente habilitados para ejercer gestión fiscal, es decir, que tengan poder decisorio sobre fondos o bienes del Estado puestos a su disposición. (...)" Por lo tanto, conforme lo prevé la Ley 610 de 2000 y de acuerdo con lo expresado por la Corte Constitucional, en cada caso se impone examinar si la respectiva conducta guarda alguna relación para con la noción específica de gestión fiscal (…) Se colige de lo expuesto en la ley y decantado por la jurisprudencia, que comportan el carácter de gestores fiscales, los funcionarios o particulares qué tengan poder decisorio sobre los bienes o recursos públicos, en este sentido la ley realiza la diferencia entre los servidores públicos que poseen esta facultad, y quienes no tienen atribuciones en el manejo del erario público. (…)Ahora bien, la configuración de la responsabilidad fiscal requiere la concurrencia de los demás elementos contemplados en la norma aludida, esto es, i) la existencia de un detrimento o menoscabo de los recursos estatales, que la ley define como daño al patrimonio, el cual debe ser causado por un servidor público o particular; ii) una conducta dolosa o gravemente culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal; y iii) una relación de causalidad entre la conducta realizada por el implicado

y el daño generado. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 3 de 10 Así tenemos que la responsabilidad fiscal se estructura sobre tres elementos: a) un daño patrimonial al Estado; b) una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal y; c) un nexo causal entre el daño y la conducta. Sólo en el evento en que se reúnan éstos tres elementos puede endilgarse responsabilidad fiscal a una persona determinada. Así mismo, mediante los siguientes conceptos se ha analizado el tema materia de la consulta: 1.Mediante concepto 2017EE0051383/CGR-OJ-091 del 2017, se analizaron los presupuestos necesarios para la configuración de la responsabilidad fiscal, particularmente el referido a la gestión fiscal de los servidores públicos y de los particulares, entre éstos los contratistas del Estado.

2. Mediante concepto 2018EE0020184/CGR-OJ-023 de 2018, se estudió la posibilidad de que los contratistas de prestación de servicios pudieran ser responsables fiscalmente.

3. Mediante concepto 2018EE0126482/CGR-OJ-156 de 2018, se analizó el alcance de la responsabilidad fiscal de los contratistas.

4. Mediante concepto 2018EE0151749/CGR-OJ-187 de 2018 se estudió la responsabilidad fiscal de los particulares.

5. Mediante concepto 2019EE0015804/CGR-OJ-024 de 2019 se estudiaron los elementos de la responsabilidad fiscal y su alcance respecto del contratista

interventor. 4.Consideraciones jurídicas 4.1. Problema Jurídico El problema jurídico planteado en la consulta es el siguiente: ¿En un contrato de consultoría, regido por la Ley 80 de 1993, a quien ejecuta el contrato se le considera GESTOR FISCAL? Para resolver el problema jurídico planteado se analizará, en primer lugar, el contrato de consultoría y su regulación legal y, en segundo lugar, se estudiarán las normas que regulan la responsabilidad fiscal y su alcance respecto de los contratos de consultoría. 4.2. El contrato de consultoría De conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el contrato de consultoría puede tener diversos objetos, entre los cuales se incluyen la realización Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 4 de 10 de estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, pre factibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión, la interventoría, gerencia de obra o de proyectos y la dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos. Al analizar la naturaleza del contrato de consultoría y su alcance, el Consejo de Estado ha precisado lo siguiente : 9 “De este modo, el contrato de consultoría se caracteriza porque sus obligaciones tienen un carácter marcadamente intelectual, como condición para el desarrollo de las actividades que le son propias, aunque también se asocia con la aplicación de

esos conocimientos a la ejecución de proyectos u obras. (…) Puede deducirse de todo esto que el criterio de distinción entre un contrato de consultoría y uno de prestación de servicios, cuando se presentan conflictos sobre el tipo de los mismos, parte de un criterio residual, que se formula de la siguiente manera: Todos los contratos que se encuadren en la descripción legal sobre lo que es una consultoría corresponderá a dicho tipo legal; los demás serán contratos de prestación de servicios. La razón de ese criterio reside en la especialidad de la definición, ya que la noción de contrato de consultoría es de menor alcance y más concreta que la de prestación de servicios. Además, la distinción entre estos dos contratos también se expresa en otros aspectos, como por ejemplo: i) en los contratos de consultoría no se pueden pactar cláusulas exorbitantes, porque la ley no lo autoriza; mientras que en los contratos de prestación de servicios es posible que las partes las pacten -art. 14, núm. 2, inc. 2-, ii) para celebrar un contrato de consultoría, que sea producto de un concurso público, es necesario que los oferentes estén inscritos en el RUP -art. 22, inc. 1-, mientras que los contratos de prestación de servicios no lo requieren -art. 22, inc. 6-, iii) los contratistas de prestación de servicios requieren estar afiliados al régimen de seguridad social en salud y de pensiones, mientras que los de consultoría no lo requieren -art. 50, ley 789 de 2003-, iv) el contrato de consultoría exige, cuando el valor supera la menor cuantía, que sea celebrado por el proceso de concurso

público, mientras que el de prestación de servicios se puede celebrar en forma directa, en las condiciones previstas en el art. 24.1, lit. d), entre otras diferencias, como las de tipo fiscal, contenidas en el Estatuto Tributario.” Así, el contrato de consultoría encierra una variedad muy amplia de actividades, todas ellas regidas por un común denominador de índole técnico y cargadas de un matiz especializado en la ejecución de este tipo de contratos, por manera que el alcance particular del objeto de un contrato de consultoría deberá determinarse, en cada caso, de conformidad con el contenido obligacional el mismo. La identificación del contrato de consultoría está dada, entonces, por la descripción de objetos descrita en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993; las obligaciones que se 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia proferida el 30 de noviembre de 2006, en el expediente radicado con el N° 30832. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 5 de 10 pacten para concretar, en cada caso, cualquiera de dichos objetos, son las que determinarán el marco de acción del contratista y los parámetros conforme a las cuales se debe vigilar sus actuaciones y la responsabilidad que puede exigirse e imputarse al respectivo contratista. 4.2.1. Elementos de la responsabilidad fiscal y su alcance en relación con los contratistas consultores: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 610 de 2000, "por la cual

se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías", la gestión fiscal se define de la siguiente manera: ” Artículo 3º. Gestión fiscal. Para los efectos de la presente ley, se entiende por gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales. “ La anterior definición muestra que, el punto de partida para evidenciar la existencia de gestión fiscal y, por lo tanto, para determinar quiénes pueden considerarse como gestores fiscales, está ligado a la naturaleza y alcance de las actividades desarrolladas por un servidor público o por un particular, en los términos fijados en la Ley 610 de 2000. En efecto, conforme a la definición del artículo 3° de la Ley 610 de 2000, la gestión fiscal comporta el manejo de fondos y bienes del Estado, es decir, la titularidad administrativa o dispositiva de los mismos, materializada mediante planes de acción, programas, actos de recaudo, inversión y gasto, entre otros, o actividades que

comprendan ordenación, control, dirección y coordinación del gasto. En ese sentido, la Corte Constitucional, en la sentencia C-840 de 9 de agosto de 2001, expresó lo siguiente sobre el alcance del artículo 3 de la Ley 610 de 2000: ” como bien se aprecia, se trata de una definición que comprende las actividades económicas, jurídicas y tecnológicas como universo posible para la acción de quienes tienen la competencia o capacidad para realizar uno o más de los verbos asociados al tráfico económico de los recursos y bienes públicos, en orden a cumplir los fines esenciales del Estado conforme a unos principios que militan como basamento, prosecución y sentido teleológico de las respectivas atribuciones y facultades. Escenario dentro del cual discurren, entre otros, el ordenador del gasto, el jefe de planeación, el jefe jurídico, el almacenista, el jefe de presupuesto, el pagador o tesorero, el responsable de la caja menor, y por supuesto, los particulares que tengan capacidad decisoria frente a los fondos o bienes del erario público puestos a su cargo. Siendo patente que en la medida en que los particulares asuman Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 6 de 10 el manejo de tales fondos o bienes, deben someterse a esos principios que de ordinario son predicables de los servidores públicos, al tiempo que contribuyen directa o indirectamente en la concreción de los fines del Estado." (se subraya) Así, en el ejercicio de las potestades administrativas no todos los servidores públicos

o particulares realizan funciones relacionadas con la gestión fiscal, pues ésta, es una de las actividades de la administración encomendada a ciertos funcionarios o particulares, lo cual conlleva el manejo de fondos, bienes o valores estatales. En la misma sentencia, el Alto Tribunal Judicial expuso lo siguiente sobre la expresión o con ocasión de esta contenida en el artículo 3 de la Ley 610 de 2000: "El sentido unitario de la expresión o con ocasión de ésta sólo se justifica en la medida en que los actos que la materialicen comporten una relación de conexidad próxima y necesaria para con el desarrollo de la gestión fiscal. Por lo tanto, en cada caso se impone examinar si la respectiva conducta guarda alguna relación para con la noción específica de gestión fiscal, bajo la comprensión de que ésta tiene una entidad material y jurídica propia que se desenvuelve mediante planes de acción, programas, actos de recaudo, administración, inversión, disposición y gasto, entre otros, con miras a cumplir las funciones constitucionales y legales que en sus respetivos ámbitos convocan la atención de los servidores públicos y los particulares responsables del manejo de fondos o bienes del Estado." (se subraya) En el caso de los contratistas del Estado, resulta de particular relevancia tener en cuenta que, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los contratos estatales son actos jurídicos generadores de obligaciones y derivados de la autonomía de la voluntad de la administración, en la cual el contratista realiza una labor a cambio de una contraprestación. En ese sentido, conviene tener en cuenta que los dineros entregados al contratista, a título de pago, constituyen la remuneración por la realización del objeto contractual y

el cumplimiento de las obligaciones pactadas en el contrato. Ahora bien, para efectos de establecer responsabilidad fiscal a los contratistas, debe analizarse cada caso en particular, si éstos realizan o no actos de gestión fiscal. Según ha quedado expuesto, en criterio de esta Oficina, el contratista del Estado adquiere la calidad de gestor fiscal sí y solo sí del objeto contractual y del conjunto obligacional, se derivan facultades de administración de recursos, es decir, de disposición material y jurídica de los bienes, derechos o intereses patrimoniales que se le han confiado. Si esa facultad dispositiva está ausente, no se puede hablar de gestión fiscal. De esta forma, el artículo 6° de la Ley 610 de 2000, modificada por el Decreto Ley 403 de 2020, define el daño al patrimonio público como “la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, e inoportuna, que en términos generales, no Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 7 de 10 se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de los órganos de control fiscal. Dicho daño podrá ocasionarse como

consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de quienes realizan gestión fiscal o de servidores públicos o particulares que participen, concurran, incidan o contribuyan directa o indirectamente en la producción del mismo.” En cuanto a la participación, concurrencia, incidencia o contribución directa o indirecta en la gestión fiscal, se requiere que las actuaciones sean a este título, de modo que, las conductas aisladas, que se reducen meramente al plano obligacional del contratista no tienen vocación de gestión fiscal y, por ende, no son susceptibles de responsabilidad fiscal, sentido en el cual ha venido avanzando la jurisprudencia. El Consejo de Estado, se ha pronunciado sobre los alcances de la gestión fiscal, respecto de los contratistas y ha hecho énfasis en la improcedencia de hacer generalizaciones. Sobre el particular, expresó : 10 "en el sentido de que siempre que un particular suscriba un contrato estatal -que per se debe involucrar la ejecución de recursos públicos de lo contrario no tendría esta condición-, por este sólo hecho, el particular desplegó gestión fiscal y por ende estaría incurso en este tipo de responsabilidad. "(…) se debe mirar cada caso en particular para determinar con fundamento en el tipo de contrato cuestionado, si el particular que manejó o administró bienes o recursos públicos, se desempeñó como gestor fiscal". De acuerdo con todos los análisis expresados, en cada escenario, incluida la hipótesis de un contratista que recibe un pago por un servicio o bien no suministrado, se tendrá que dilucidar por el funcionario competente para adelantar el proceso de responsabilidad fiscal regulado por la Ley 610 de 2000, modificada por el Decreto Ley

403 de 2020 y la Ley 1474 de 2011, si la conducta del servidor público o particular guarda esa estrecha vinculación con la gestión fiscal, a tal punto de determinarse que si ese tercero contratista intervino en el circuito de la gestión fiscal de modo tal que su participación determinó, propició o coadyuvó los actos de administración de los recursos públicos (nexo causal), sobre la base de un detrimento patrimonial (daño) imputable a una conducta (dolo o culpa grave). En el mismo sentido, el artículo 119 Ley 1474 de 2011 fue objeto del examen de constitucionalidad, en la sentencia C-338 de 2014, en la cual se estudió la demanda contra la expresión "responsabilidad fiscal' de dicha norma, referida a la responsabilidad solidaria de quienes hayan causado detrimento patrimonial al Estado. En tal ocasión la Corte señaló lo siguiente, en relación con contratistas consultoresinterventores: 10 Sentencia del 12 de noviembre de 2015, Radicación número: 05001-23-31-000-2004-01667-01, la Sala de lo Contencioso Administrativo -Sección Primera, C.P. María Claudia Rojas Lasso. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 8 de 10 "Por lo anteriormente dicho, las previsiones de los artículos 4° y 5° de la Ley 610 de 2000 y del artículo 118 de la ley 1474 de 2011 necesariamente determinan la lectura que se realice del tantas veces mencionado artículo 119 de la Ley 1474 de 2011,

precepto acusado en esta ocasión. Una lectura conjunta de los preceptos legales conduce a concluir que:

1. El fundamento de la responsabilidad fiscal de los interventores se encuentra en el artículo 82 de la ley 1474 de 2011, disposición que establece que responderán fiscalmente por los hechos u omisiones que le sean imputables; ii. La responsabilidad fiscal sólo será imputable cuando se haya comprobado la existencia de culpa grave o de dolo por parte de quien tenía a su cargo la administración o vigilancia de los bienes del Estado -incluso, el mismo artículo 118 prevé hipótesis en donde el dolo y la culpa grave, como elementos sine qua non en la imputación de responsabilidad fiscal, pueden presumirse-; y iii. En aquellos casos en que haya sido posible imputar —con base en culpa grave o doloresponsabilidad fiscal a más de un sujeto, éstos, por determinación expresa del artículo 119 de la ley 1474 de 2011, responderán solidariamente.

En consecuencia, la solidaridad que establece el artículo 119 de la ley 1474 de 2011 entre los responsables de pagar las obligaciones derivadas de un proceso fiscal, no implica la creación de un parámetro de imputación distinto al previsto en los artículos mencionados de la Ley 610 de 2000, ni al previsto en el artículo 118 de aquel cuerpo normativo, ni a los que la jurisprudencia ha derivado de los contenidos constitucionales aplicables a la materia. El fundamento de la imputación continúa siendo la culpa grave o el dolo del sujeto pasivo del proceso fiscal. La aplicación de los efectos de la solidaridad sólo tiene lugar ante la existencia de un

presupuesto jurídico: que se sea responsable en materia fiscal. Una vez esto ha sido determinado, lo único que la naturaleza solidaria de la obligación permite es el cobro del total de los perjuicios causados a cualquiera de los deudores que, con base en su actuar doloso o gravemente culposo, hayan sido encontrados responsables. Por esta razón, ha de concluirse que el artículo 119 no establece un estándar de imputación objetivo que pueda ser aplicable en los procesos de responsabilidad fiscal, lo que descarta cualquier contradicción con el contenido del artículo 29 de la Constitución." De modo que, conforme a las normas contenidas en las Leyes 610 de 2000, modificada por el Decreto Ley 403 de 2020, y 1474 de 2011 los contratistas del Estado, entre ellos los que han celebrado un contrato de consultoría, pueden ser responsables fiscales, pero esta posibilidad no se deriva, per sé, de su condición de colaboradores del Estado, sino que puede concretarse solo cuando el alcance del objeto y las obligaciones evidencien que el contratista tiene la condición de gestor fiscal, porque de su contrato se derivan facultades de disposición material y jurídica de los bienes, derechos o intereses patrimoniales que se le han confiado y, en todo caso, cuando se determine que el contratista participe, concurra, incida o contribuya directa o indirectamente en la producción del daño al patrimonio público y sólo en los eventos en que su actuación ha dado lugar a los demás elementos de la responsabilidad fiscal, es decir a una conducta dolosa o gravemente culposa atribuible Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000

cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 9 de 10 a una persona que realiza gestión fiscal, a un daño patrimonial al Estado y a un nexo causal entre los dos elementos anteriores.

5. Conclusiones: 5.1. De acuerdo a los artículos 1°, 3° y el 5 ° de la Ley 610 de 2000, este último, 11 modificado por el artículo 125 del Decreto Ley 403 de 2020, un contratista del Estado, concepto que incluye a quienes hayan celebrado contratos de consultoría, es responsable fiscalmente cuando se pruebe su calidad de gestor fiscal y su relación con el daño al patrimonio púbico, o cuando con su intervención en el circuito de la gestión fiscal con su participación, concurrencia, incidencia o contribución directa o indirecta generó un daño al patrimonio público, siempre que adicionalmente se determinen los demás elementos de la responsabilidad fiscal, una conducta a título de dolo o culpa grave y el nexo causal entre los dos elementos anteriores. 5.2. La determinación de la condición de gestor fiscal de un contratista consultor no puede darse de manera abstracta, pues deberá establecerse, en cada caso particular, teniendo en cuenta el objeto y las obligaciones de un contrato en particular, conforme a los parámetros fijados en al artículo 3 de la Ley 610 del 2000 que define la gestión fiscal.

Cordialmente,

JULIAN MAURICIO RUIZ RODRÍGUEZ

Director Oficina Jurídica. Proyectó. Catalina Flórez Salazar-Contratista Oficina Jurídica Revisó. Lucenith Muñoz Arenas.

N.R. 2020ER0054076

TRD. Conceptos jurídicos 11 artículo 125. Modificar el artículo 5° de la Ley 610 de 2000, el cual quedará así: “Artículo 5°. Elementos de la responsabilidad fiscal. La responsabilidad fiscal estará integrada por los siguientes elementos: - Una conducta dolosa o gravemente culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal o de quien participe, concurra, incida o contribuya directa o indirectamente en la producción del daño patrimonial al Estado. - Un daño patrimonial al Estado. - Un nexo causal entre los dos elementos anteriores”. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 10 de 10