CGR - Concepto 0088 de 2022

088

CGR-OJ- - 2022

BQ112o.e. Bogotá, Señor

LUIS ALFREDO CARBALLO GUTIERREZ

Gerente Departamental Gerencia Departamental Colegiada de Caquetá luis.carballo@contraloria.gov.co Referencia. Radicado No. 2022IE0030927 del 31 de marzo del 2022.

Tema: CONTRATOS ESTATALES. Pago de impuestos Respetado Doctor Carballo: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la comunicación citada en la referencia1 , la cual procedemos a responder:

1. Antecedentes Mediante documento radicado con el No. 20221 E0030927 del 31 de marzo del 2022, esta oficina recibió una solicitud en la cual se formularon los siguientes interrogantes: 1. ¿Existe detrimento al patrimonio del Estado, cuando un contratista incorpora entre los costos del contrato un mayor valor por concepto de IVA al aplicar el factor multiplicador, sobre un ítem en el que no era procedente o no aplicaba o no estaba grabado y obligado a facturarlo, pese a que el realice la declaración y pago del tributo a la DIAN? 2. ¿Si un presunto responsable identifica posibles irregularidades dentro del proceso auditor, en donde se configuró un hallazgo que dio origen a un proceso de responsabilidad, puede estar comprometido o afectarse la dinámica procesal, debiendo nulitarse hasta la etapa de apertura o cuáles pueden ser sus efectos? 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva

una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción." Carrera 69 Nº 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia 3. ¿Es estrictamente necesario que la apertura del proceso de responsabilidad fiscal guarde total adecuación con el hallazgo que lo origina (sin haber pasado por IP) o si el operador del proceso puede adecuar la apertura, partiendo de que los traslados no son realizados en la mayoría de veces por profesionales del derecho?

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución m, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General" lli, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la

Contraloría General" ffi y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"Ifil. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal" Ifil y asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten" ill_ Finalmente se aclara que no todos los conceptos de esta Oficina Jurídica implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el Artículo 43, numeral 16 Iª1 del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s). En el caso que nos ocupa la petición presentada por la Cámara Colombia de Infraestructura, dio lugar a la realización de diferentes mesas de trabajo con la Contraloría Delegada para el Sector Infraestructura, motivo por el cual, la posición Carrera 69 Nº 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia jurídica que se expondrá en el presente documento ha sido previamente coordinada con dicha dependencia y se emite en los términos del numeral 16 del artículo 43 del Decreto-Ley 267 de 2000.

3.Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica Esta oficina se ha pronunciado en relación con los temas objeto de consulta, mediante los siguientes conceptos:

1. Conceptos 38717 del 2015, CGR-OJ044 del 2018/2018IE0013029 del 9 de abril de 2018 y GR-OJ-132 de 2018, en los cuales se pronunció en relación con el principio de congruencia en materia de responsabilidad fiscal y sobre las nulidades en el mismo trámite. 2.Concepto 16 del 2019 del 5 de febrero del 2019, en el cual se analizó la figura del detrimento patrimonial, en relación con los pagos y sobre la nulidad en los procesos de responsabilidad fiscal.

3. Concepto 127 del 28 de agosto de 2018, en el cual se analizó el pago de los contratos estatales, en los casos en que los bienes o servicios están gravados por un tributo y la entidad contratante tiene la condición de agente retenedor.

4. Conceptos 058 y 098 del 2020 en los cuales se analizó el proceso auditor, su regulación y alcance. 4.Consideraciones jurídicas 4.1. Problema Jurídico: En consideración a las preguntas formuladas en la consulta, se formularon los siguientes problemas jurídicos: ¿El reconocimiento y pago de IVA sobre un ítem que no genera este impuesto constituye detrimento patrimonial? ¿Debe existir congruencia entre el objeto del hallazgo formulado durante un proceso de auditoría y el objeto del proceso de responsabilidad fiscal que se inicia con fundamento en aquel? ¿Las falencias procesales ocurridas durante el procedimiento administrativo de

auditoría pueden generar nulidad en el proceso de responsabilidad fiscal? Carrera 69 Nº 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia 4.2. Los impuestos en el contrato estatal El artículo 28 de la Ley 80 de 1993, el contrato estatal es un negocio jurídico creador de obligaciones, que generalmente es conmutativo y que, por lo mismo, en el momento de su celebración debe haber certeza sobre las prestaciones a ejecutar por el contratista y el precio que la entidad estatal ha de pagar, el cual debe estar determinado o ser determinable. El precio del contrato estatal comprende los costos directos e indirectos, los primeros son los recursos que se van a utilizar para la ejecución del objeto_contractual y lo segundos, son aquellos gastos que, si bien no Inciden en forma directa, sí afectan su valor. En un contrato estatal son costos directos, todos aquellos que pueden identificarse en la fabricación de un producto terminado, fácilmente se asocian con éste y representan el principal costo de recursos en la elaboración de un producto. Por el contrario, los costos Indirectos están involucrados en la elaboración del producto, pero tienen una relevancia relativa frente a los costos para su producción. Así, se puede afirmar que los costos directos son aquellos en los que incurre el contratista para la ejecución del objeto contractual. Son costos Indirectos del contrato estatal todos los que no correspondan exclusivamente a mano de obra, materiales o insumos y a la producción del objeto contractual. Es por ello que, cuando el contratista presenta su propuesta económica para ser evaluada por la Administración, debe tener en cuenta los tipos de costos

mencionados. Ahora bien, por expresa exigencia de los artículos 23 y 24 de la Ley 80 de 1993, desde la fase de planeación de los contratos estatales, las entidades contratantes deben determinar el valor de su presupuesto oficial, con base en el cual obtendrán de forma previa las respectivas disponibilidades presupuestales y definirán las condiciones de costos de los bienes o servicios que esperan obtener. Para el efecto, la regulación legal vigente no prevé los procedimientos a los que deben acudir con tal propósito, lo que les permite definir con autonomía los criterios que serán considerados para tal fin. Sin embargo, el artículo 2.2.2.1 .1 .2.1.1. del Decreto 1082 del 2015, sí consagra la obligación de determinar en el contenido del respectivo estudio previo el valor estimado del contrato y su justificación y prevé de forma expresa que la entidad debe incluir en el estudio previo la información que evidencie como realizó sus cálculos. Carrera 69 Nº 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Lo anterior significa que las entidades estatales tienen autonomía para definir cómo estimarán el valor de sus contratos, pero deberán justificar de forma objetiva dicho cálculo y, en el evento en que decidan pactar el valor por precios unitarios, deberán incluir la explicación del cálculo de los mismos. Entonces, el valor de los contratos, o su estimación mediante un presupuesto oficial, es de aquellas estipulaciones que, en los términos del artículo 40 de la Ley 80 de

1993 pueden definirse en ejercicio de la autonomía de la voluntad, la cual se ejercer con las limitaciones propias del interés público y los principios de transparencia, economía y selección objetiva que se dirigen a garantizarlo. En la práctica, en algunos tipos de contratos como el de consultoría se incluye el factor multiplicador como uno de los elementos que integran su valor. La inclusión de este elemento se explica en la necesidad de que el valor del respectivo contrato comprenda todos los elementos que se involucran en la ejecución de este tipo de contratos: 1. costos de personal 2. • prestaciones sociales 3. costos indirectos de la compañía 4. costos de perfeccionamiento 5. impuestos y timbres del contrato, cuya causación debe encontrarse sustentada con base en la información que arroje el análisis del sector y, como parte de este, el estudio el estudio de mercado. La inclusión de un rubro correspondiente a impuestos, como parte del factor multiplicador, dentro del valor estimado del contrato se debe fundar en el alcance de la'. regulación legal sobre el impuesto en el que se determina el hecho generador del impuesto y su tarifa. Por lo cual, el análisis del valor del contrato y las ofertas económicas que se presentan en un proceso determinado deben considerar el alcance de las normas tributarias aplicables; en el caso del IVA , tales normas están consagradas en los artículos 420 a 482-1 del Estatuto Tributario en los que se determinan los bienes y seNicios. En consecuencia, en la información que reposa en dicho estudio se encuentran definidos los elementos que se deben tener en cuenta para la realización de pagos durante la ejecución de un contrato determinado: así como los insumos que

permitirán determinar en un caso concreto si el pago de un contrato, se ajusta a las condiciones del mercado. Se resalta, en cualquier caso, que la determinación de la existencia de daño o detrimento patrimonial deberá analizarse en cada caso concreto, con base en todas las pruebas existentes en un caso concreto. 4.3. El Proceso de responsabilidad fiscal. Requisitos para su apertura La Ley 60 de 2000, en el artículo 40 establece que Cuando de la indagación preliminar, de la queja, del dictamen o del ejercicio de cualquier acción de vigilancia o sistema de control, se encuentre establecida la existencia de un daño patrimonial al Estado e indicios serios sobre los posibles autores del mismo, el funcionario Carrera 69 Nº 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gciv.co • Bogotá, D. C., Colombia competente ordenará la apertura del proceso de responsabilidad fiscal. El auto de apertura inicia formalmente el proceso de responsabilidad fiscal. En el evento en que se haya identificado a los presuntos responsables fiscales, a fin de que ejerzan el derecho de defensa y contradicción, deberá notificárseles el auto de trámite que ordene la apertura del proceso. Contra este auto no procede recurso alguno. De acuerdo con la norma antes trascrita para que proceda la apertura del proceso de responsabilidad fiscal debe existir un daño al patrimonio público, de no existir éste, la responsabilidad deviene en otra. Establece también la disposición legal que dicho daño pudo haberse establecido entre otras, en un ejercicio de control fiscal, como lo es el proceso auditor, el cual

finaliza con un informe de auditoria en el cual se determinan los hallazgos, entre ellos aquellos que tienen incidencia fiscal y deben ser trasladados a la instancia correspondiente para el respectivo inicio del proceso con responsabilidad fiscal. Bajo ese contexto, los hallazgos deben estar debidamente configurados para su traslado a la instancia competente, sentido en el cual, establece el parágrafo del artículo 18 de la Resolución organizacional 748 de 2020 que Las Contratarías Delegadas Sectoriales para la vigilancia fiscal y la Unidad de Seguimiento y Auditoría de Regalías2 , remitirán al Despacho de la Contrataría Delegada para Responsabilidad Fiscal, Intervención Judicial y Cobro Coactivo o a las Gerencias Departamentales Colegiadas, según corresponda, las indagaciones preliminares fiscales en las que se hayan demostrado los presupuestos para dar curso al proceso de responsabilidad fiscal. Igualmente, trasladarán los Hallazgos con incidencia fiscal que tengan evidenciados los presupuestos para el inicio del proceso de responsabilidad fiscal. El Despacho de la Contrataría Delegada para Responsabilidad Fiscal, Intervención Judicial y Cobro Coactivo, sus dependencias adscritas y las Gerencias Departamentales Colegiadas, según su competencia, valorarán la información correspondiente y darán curso al proceso de responsabilidad fiscal ordinario o verbal; o proferirán decisión de archivo en los eventos de inexistencia de daño al patrimonio del Estado y de caducidad; o, devolverán los hallazgos que no cumplan con los presupuestos que exige la Ley para dar inicio al proceso de responsabilidad fiscal. En caso de devolución del hallazgo, la dependencia de origen deberá complementarlo o aclararlo, para lo cual adelantará la indagación preliminar, conforme al artículo 39 de la

Ley 610 de 2000 o la norma que la modifique. 2 Ver Resoluciones organizaciones 773 y 774 de 2020 Carrera 69 Nº 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia De acuerdo con lo dispuesto en dicha normativa, si el hallazgo con cumple con los requisitos para dar paso al proceso de responsabilidad fiscal, lo propio es devolverlo a la dependencia de origen para su complementación. En estas condiciones, el fundamento para abrir el proceso de responsabilidad fiscal es la debida configuración del hallazgo fiscal y si el mismo está configurado con elementos que requiere de acuerdo con las normas que lo rigen es procedente la apertura del proceso de responsabilidad fiscal. Cabe precisar que el hallazgo fiscal debe contar con la evidencia que permita comprobar la existencia cierta, clara, actual y precisa con la respectiva cuantificación del daño patrimonial detectado en el proceso auditor; así como, la identificación de los presuntos autores del hecho generador del daño fiscal que realizaron las acciones u omisiones y la relación entre los dos elementos anteriores {el Daño Patrimonial y la acción u omisión de los autores del hecho generador del daño fiscal). Es importante precisar como lo sostuvo la Corte Constitucional que si, en un primer momento, las contralorías de todos los órdenes llevan a cabo la labor de vigilancia propiamente dicha, dentro del ámbito de sus respectivas competencias, de conformidad con la ley. Esta primera labor se desarrolla mediante la práctica de auditorías sobre los sujetos sometidos al control fiscal selectivo. A partir de este seguimiento se produce la formulación de las

correspondientes observaciones, conclusiones, recomendaciones, e incluso, las glosas que se deriven del estudio de los actos de gestión fiscal controlados. En un segundo momento, y si de la labor de vigilancia primeramente practicada surgen elementos de juicio a partir de los cuales se pueden inferir posibles acciones u omisiones eventualmente constitutivas de un daño al patrimonio económico del Estado, se inicia el proceso de responsabilidad fiscal, orientado a "obtener una declaración jurídica, en la cual se precisa con certeza que un determinado servidor público o particular debe cargar con las consecuencias que se d'er{vém por sus actuaciones irregulares en la gestión fiscal que ha realizado y que está obligado a reparar el daño causado al erario público, por su conducta dolosa o culposa.3 De acuerdo con lo expuesto, las actuaciones o ejercicios de vigilancia y control fiscal se tramitan a través de diversos procedimientos, dentro de los cuales se encuentran los del proceso auditor. La auditoría es un proceso técnico, y no obstante la autonomía de que gozan los auditores, su función debe realizarse de acuerdo con las normas de auditoría de aceptación general, por tanto, su trabajo se efectúa sobre los documentos puestos a su disposición por la administración. 3 C-557 de 2009 Carrera 69 Nº 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Finalizado el proceso auditor, el ente de control fiscal debe pronunciarse a través de un informe, e indicar al sujeto auditado el estado de la administración. El informe de

auditoría está compuesto por una serie de elementos que el profesional auditor debe cumplir y el cual está sujeto a revisión por parte del Contralor General de. la República, en los términos de lo dispuesto en el Decreto Ley 267 del 22 de 2000, artículo 51, numeral 12. Por su parte el proceso de responsabilidad fiscal es un proceso declarativo, toda vez que conduce a obtener una declaración jurídica, en la cual se precisa con certeza que un determinado servidor o particular debe cargar con las consecuencias que se derivan por sus actuaciones irregulares en la gestión fiscal que ha realizado y que está obligado a reparar el daño causado al erario público por su conducta dolosa o culposa ( ...) En efecto, en la investigación se va a establecer la certeza de los hechos investigados, la incidencia de éstos en la gestión fiscal y a qué personas en concreto se les puede imputar la responsabilidad por las irregularidades4 . De acuerdo con lo expuesto, las irregularidades que pudieron haberse presentado en desarrollo del proceso auditor, debieron haberse ventilado en el mismo, o solicitarse la revisión del informe de auditoría, como ya se indicó. En consecuencia, las presuntas irregularidades acaecidas en el proceso auditor, no tienen por qué afectar el proceso de responsabilidad fiscal, pues como se indicó, si el hallazgo está debidamente configurado, es decir contiene los elementos para su apertura el proceso de responsabilidad es procedente. Cabe precisar también que en ejercicio del debido proceso establecido en el artículo 29 de la Constitución Política, en el PRF deben practicarse todas las pruebas pertinentes y conducentes para establecer la responsabilidad fiscal. En vista de lo antes expuesto, para abrir un proceso de responsabilidad fiscal con

fundamento en un hallazgo de auditoría, el mismo debe estar debidamente configurado. 4.Conclusiones: Las conclusiones que se presentan a continuación tienen en cuenta que la competencia de la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, no 4 Consejo de Estado, Sección primera, Sentencia del 16 de marzo de 2016. M.P. María Elizabeth García González. Rad. No. 68001-23-000-2010-00706-01. Carrera 69 Nº 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia incluye la función de absolver consultas para la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. 4.1. El valor de los contratos estatales, o su estimación mediante un presupuesto oficial, es de aquellas estipulaciones que, en los términos del artículo 40 de la Ley 80 de 1993 pueden definirse en ejercicio de la autonomía de la voluntad, la cual se ejerce con las limitaciones propias del interés público y los principios de transparencia, economía y selección objetiva que se dirigen a garantizarlo. 4.2. El informe de auditoría, que puede contener hallazgos con incidencia fiscal, constituye la fase final del proceso administrativo de auditoría, el cual es distinto e independiente del proceso de responsabilidad fiscal. Si se presentan irregularidades durante este procedimiento deben alegarse en el curso de mismo, antes de su finalización. 4.3. El proceso de responsabilidad fiscal es un proceso declarativo, entendido como el conjunto de actuaciones materiales y jurídicas que adelantan las contralorías con

el fin de determinar la responsabilidad que le corresponde a los servidores públicos y a los particulares, por la administración o manejo irregular de los dineros o bienes públicos. 4.5. Para abrir un proceso de responsabilidad fiscal con fundamento en un hallazgo de auditoría, el mismo debe estar debidamente configurado. Cordialmente,

FELI SICARD

Proyectó: Catalina Flórez Salaz ontratista Oficina Jurídica

Revisó. Lucenith Muñoz Arenafis.

N.R. 2022IE0030927

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