CGR - Concepto 0090 de 2017

CONTRALORÍA

OFICINA

GENERAL DE LA REPÚBLICA JUMO CA

CGR-GJ 6902017

Contraloria General de la Republica SGO 26-04.2017 10:33

Al Conteatar Cite Este No.: 2017EE0051333 Fol:4 Anex:0 FA:O

ORIGEN 80112-0FICINA JURIDICA 1 NÉSTOR IVÁN ARIAS AFANADOR

DESTINO FRANKUN MOTATO RENGIFO

ASUNTO DETRIMENTO PATRIMONIAL BIENES ALMACENADOS COMO REPUESTO

OBS 2017EE0051333(cid:9) III 1111111111111111111111111111111111111111111 80112 Bogotá, D.C. Señor

FRANKLIN MOTATO RENGIFO

Calle 5 No. 8 — 64 Yumbo — Valle del Cauca

ASUNTO: DETRIMENTO PATRIMONIAL BIENES ALMACENADOS COMO

REPUESTO.

Respetado señor Motato Rengifo: Esta Oficina recibió su comunicación manifestando que en su entidad se adquirieron dos pantallas de cómputo para tenerlas de repuesto en caso necesario. En la auditoría se argumentó que se trata de una compra innecesaria y constituye detrimento patrimonial, razón por la cual consulta:

1. Existe alguna fórmula para determinar cuándo se' incurre en detrimento patrimonial?

2. Existe detrimento patrimonial cuando los equipos están en el almacén.

ALCANCE DEL CONCEPTO.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las Carrera 69 No. 44 — 35 Piso 15 PBX: 5187000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co

CONTRALORÍA 1.F.

GENERAL OE. LA REPÚBLICA JURIOIOA

(cid:9) Señor FRANKLIN MOTATO RENGIFO Página 2 de 7 disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generah, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"2y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República".. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal", y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten% Finalmente se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una

doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con lo dispuesto en el artículo 43, numeral 162 del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

CONSIDERACIONES JURIDICAS.

En primer lugar, es necesario precisar que por tratarse de un caso particular y concreto a esta Oficina no le es dable intervenir, según lo establecido en el artículo 43 del Decreto Ley 267 de 2000. Es por ello que a través de un concepto jurídico, no se puede establecer en el caso expuesto en su consulta, si puede configurar Responsabilidad Fiscal como quiera que son los funcionarios competentes a través del análisis y evaluación del acervo probatorio, el cual se efectúa en la indagación preliminar, ya que es allí donde se tiene la inmediación de las pruebas, para determinar el menoscabo al erario y determinar los presuntos responsables, de acuerdo con los presupuestos de hecho y de derecho que generan responsabilidad fiscal, de conformidad con la Ley 610 de 2000, como son: Una conducta dolosa o gravemente culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal; un daño patrimonial al Estado; y un nexo causal entre los elementos anteriores. Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000. 2 Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000. 3 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000.

4 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. s Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000. e Art. 43. OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. 7 Art. 43. OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...)4. Absolver las consultas que sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General, le formulen las dependencias internas, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas.

5. Absolver las consultas que formulen las contralorías del nivel departamental, distrital y municipal respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General.

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GENERAL. DE LA RE-1:11:51..ICA JUNF JOIINGAA

(cid:9) Señor FRANKLIN MOTATO RENGIFO Página 3 de 7 Por lo anterior, haremos referencia a algunos aspectos generales relacionados con lo que se entiende por daño patrimonial de acuerdo con la Ley 610 de 2000 "Por la

cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías".

ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD FISCAL.

El artículo 5 de la Ley 610 del 2000 señala los elementos de la responsabilidad fiscal de los cuales el más importante es el daño patrimonial al Estado, el cual define el artículo 6 de la misma ley en los siguientes términos: "Daño Patrimonial al Estado. Para efectos de esta ley se entiende por daño patrimonial al estado la lesión del patrimonio público;, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías. (Negrilla fuera de texto) Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisíón de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzca directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público. El mencionado artículo se refiere entonces a las diferentes conductas generadores de daño patrimonial al Estado las cuales deben ser realizadas por un gestor fiscal. En otras palabras, de acuerdo con la Ley 610 de 2000, para que exista responsabilidad fiscal, es esencial que el daño al patrimonio público sea con ocasión al ejercicio de la gestión fiscal. Es por ello que la Ley 610 de 2000 en el artículo 3 define gestión fiscal en los

siguientes términos: "Para los efectos de la presente ley, se entiende por gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales." Carrera 69 No. 44 — 35 piso 15 PBX: 5187000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co

CONTRALORIA

GENERAL DE LA REPÚBLICA(cid:9) R

(cid:9) Señor FRANKLIN MOTATO RENGIFO Página 4 de 7 La Corte Constitucional en Sentencia C-840 de 20018, sobre el tema explicó: "(...) se trata de una definición que comprende las actividades económicas, jurídicas y tecnológicas como universo posible para la acción de quienes tienen la competencia o capacidad para realizar uno o más de los verbos asociados al tráfico económico de los recursos y bienes públicos, en orden a cumplir los fines esenciales del Estado conforme a unos principios que militan como basamento, prosecución y sentido teleológico de las respectivas atribuciones y facultades. Escenario dentro del cual discurren, entre otros, el ordenador del gasto, el jefe de planeación, el jefe

jurídico, el almacenista, el jefe de presupuesto, el pagador o tesorero, el responsable de la caja menor, y por supuesto, los particulares que tengan capacidad decisoria frente a los fondos o bienes del erario público puestos a su cargo. Siendo patente que en la medida en que los particulares asuman el manejo de tales fondos o bienes, deben someterse a esos principios que de ordinario son predicables de los servidores públicos, a tiempo que contribuyen directa o indirectamente en la concreción de los fines del Estado." Conforme con lo anterior, se observa que la declaración de responsabilidad fiscal procederá cuando la pérdida, daño o deterioro de los bienes del Estado ha sido ocasionado por la persona que ejerce gestión fiscal, es decir, por quien tenga a su cargo el manejo, disposición y administración de los bienes puestos a su cargo y siempre que el daño se haya producido por una conducta dolosa o gravemente culposa. De manera que, cualquier persona, servidor público o particular, que tenga la titularidad dispositiva sobre los bienes y despliegue alguna de las conductas aquí descritas estará realizando gestión fiscal y por lo tanto, será potencial sujeto del proceso de responsabilidad fiscal, cuando con su actuar haya causado un detrimento patrimonial al Estado. Así lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia citada: "Por lo mismo, cuando el daño fiscal sea consecuencia de la conducta de una persona que tenga la titularidad jurídica para manejar los fondos o bienes del Estado materia del detrimento, procederá la apertura del correspondiente proceso de responsabilidad fiscal, sea que su intervención haya sido directa o a guisa de contribución. En los demás casos, esto es, cuando el autor o partícipe

del daño al patrimonio público no tiene poder jurídico para manejar los fondos o bienes del Estado. afectados, el proceso atinente al resarcimiento del perjuicio causado será otro diferente, no el de responsabilidad fiscal.

Y la Sala reitera: la responsabilidad fiscal únicamente se puede pregonar respecto de los servidores públicos y particulares que estén jurídicamente

8 M.P. Jaime Araujo Rentería. Carrera 69 No. 44 — 35 piso 15 PBX: 5187000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co ORA

CONTRALOR A

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GENERAL DE LA JURICIOA

(cid:9) Señor FRANKLIN MOTATO RENGIFO Página 5 de 7 habilitados para ejercer gestión fiscal, es decir, que tengan poder decisorio sobre fondos o bienes del Estado puestos a su disposición. Advirtiendo que esa especial responsabilidad está referida exclusivamente, a los fondos o bienes públicos que hallándose bajo el radio de acción del titular de la gestión fiscal, sufran detrimento en la forma y condiciones prescritos por la ley.... Es decir, la gestión fiscal está ligada siempre a unos bienes o fondos estatales inequívocamente estipulados bajo la titularidad administrativa o dispositiva de un servidor público o de un particular, concretamente identificados". (Negrilla fuera de texto). Según lo expresado por la Sala Plena de la Corte en esta Sentencia, sólo cuando se tenga la titularidad jurídica para manejar los fondos o bienes del Estado materia del detrimento, será sujeto de un proceso de responsabilidad fiscal, y en caso contrario, es decir, cuando no se tenga esa facultad, posiblemente se estará incurso

en otras irregularidades pasibles de otras acciones pero no del proceso de responsabilidad fiscal. Ahora bien, vale recordar que los proyectos de inversión están justificados en el cumplimiento de los fines esenciales del Estado, establecidos en el artículo 2 y los principios de la función administrativa, artículo 209 de la Constitución Política, como una herramienta de programación de la inversión pública. Por lo tanto, prima facie, la no utilización de los elementos comprados podrían afectar negativamente la satisfacción de las necesidades de la comunidad llamada a beneficiarse de dicha inversión. De igual forma, en materia de contratación estatal el principio de planeación impone que la decisión de contratar no sea el resultado de la imprevisión, la improvisación o la discrecionalidad de las autoridades, sino que obedezca a reales necesidades de la comunidad, cuya solución ha sido estudiada, planeada,y presupuestada por el Estado con la debida antelación, con la única finalidad dé cumplir los cometidos estatales. Los contratos del Estado deben siempre corresponder a negocios debidamente diseñados, pensados, conforme a las necesidades y prioridades que demanda el interés público. Omitir dicho deber o principio puede conducir igualmente a responsabilidad disciplinaria, tal como lo establece el artículo 34 de la Ley 734 de 2002 "Código Disciplinario Único" que señaló como deberes de todo servidor público: (...) "21. Vigilar y salvaguardar los bienes y valores que le han sido encomendados y cuidar que sean utilizados debida y racionalmente, de conformidad con los fines a que han sido destinados. Carrera 69 No. 44 — 35 piso 15 PBX: 5187000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co

CONTRALORÍA I

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(cid:9) Señor FRANKLIN MOTATO RENGIFO Página 6 de 7

22. Responder por la conservación de los útiles, equipos, muebles y bienes confiados a su guarda o administración y rendir cuenta oportuna de su utilización.

En tal sentido, la Corte Constitucional expresa: "...el fundamento jurídico de la responsabilidad patrimonial de los agentes frente al Estado no es otro que el de garantizar el patrimonio económico estatal, el cual -lo ha dicho esta Cortedebe ser objeto de protección integral con el propósito de lograr y asegurar "la realización efectiva de los fines y propósitos del Estado Social de Derecho.• Proceder entonces a dejar un bien almacenado, sin destinarse a su tarea pública, podría afectar su eficiencia económica, su vida útil. "Se trata entonces de abogar por la integridad y fortalecimiento de un patrimonio público dinámico, eficiente y eficaz, en la senda de la gestión estatal y no de la mera contemplación de unos haberes "completos" pero inertes",..

CONCLUSION.

De acuerdo con lo expuesto, no existe una fórmula universal para determinar cuándo se incurre en detrimento patrimonial, será necesario entonces analizar en cada caso concreto y a la luz de la Ley 610 de 2000 si la adquisición de dichas pantallas y su almacenamiento constituye un detrimento al patrimonio público. De igual forma se deberá establecer si quienes tomaron la decisión de la compra podrían calificarse como gestores fiscales, es decir, si poseían la titularidad jurídica

para manejar los fondos o bienes del Estado materia del detrimento. Se reitera, no es del resorte de esta Oficina a través de un concepto jurídico determinar en un caso concreto si existe o no daño. Corresponde al operador jurídico encargado del 'análisis de cada caso en particular, precisar si la situación analizada se encuentra enmarcada en la definición de daño patrimonial incluida en la Ley 610 de 2000, sin perder de vista que el daño es sólo uno de los elementos de la responsabilidad fiscal, pues al mismo han de sumarse el elemento subjetivo (conducta dolosa o gravemente culposa) y el nexo de causalidad que vincula a los anteriores. En razón de lo anterior, corresponde al operador fiscal determinar en cada caso, las circunstancias que rodean la compra de las pantallas, su no utilización y almacenamiento, a efectos de establecer si existe o no detrimento al patrimonio del Estado y si se encuentran configurados los elementos propios de la responsabilidad fiscal. Por ende, para proferir el fallo con responsabilidad fiscal es necesario que 9 Sentencia C832/2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil -, en los términos de lo estatuido por los artículos 2° y 209 de la Constitución Política". (Sent. C619/02)" 10 Sentencia C832/2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil -, en los términos de lo estatuido por los artículos 2° y 209 de la Constitución Política". (Sent. C619/02)" Carrera 69 No. 44 — 35 piso 15 PBX: 5187000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co

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CONTRALORIA

OFI

GENERAL DE LA REPÜ6L1CA JURIDIOR

(cid:9) Señor FRANKLIN MOTATO RENGIFO Página 7 de 7 obre prueba que conduzca a la certeza de la existencia del daño al patrimonio público. Cordial ente, ,~1

NEST•IVAN IAS AF A fO fIi t-

/Director Oficin Jurídica Proyectó. Cielo Eslava..1029" SIPAR. 2017 — 115534 — 82111 - CO

N.R. 2017ER0035904

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