CGR - Concepto 0090 de 2022

Contraloria General de la Republica :: SGD 18-05-202214:26

Al Contestar Cite Este No.: 2022EE00B5603 Fol:4 Anex:0 FA:0

ORIGEN 80112-OFICINA JURÍDICA I LUIS FELIPE MURGUEITIO SICARD

DESTINO ALEXANDER GOMEZ

ASUNTO RESPUESTA CARÁCTER DE RESERVA EN LOS PROCESOS DE RESPONSABILIDAD

O8S 2022EE0085603 ll l llll l ll 11111111111111111111111111111111 I III 80112090

CGR - OJ - de 2022

o.e., Bogotá Señor

ALEXANDER GÓMEZ

alexandergomezgestion@gmail .com Referencia: Respuesta a su consulta radicada en la CGR mediante

SIGEDOC No. 2022ER0051881.

Tema: CARÁCTER DE RESERVA EN LOS PROCESOS DE

RESPONSABILIDAD FISCAL.

Respetado Señor Gómez, La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió mediante memorial, el día veinte (20) de abril de dos mil veintidós (2022), la comunicación citada en la referencia, la cual procedemos a responder a continuación:

1. Antecedentes.

De manera inicial, se refiere en su escrito al carácter de reserva de los procesos de responsabilidad fiscal, indicando: "( ... ) Tengo conocimiento de que los procesos de responsabilidad fiscal tienen reserva de Ley hasta que se expide la sentencia, pero veo que los medios de comunicación publican información que hace parte del contenido de los procesos, entonces es muy extraño que los ciudadanos del pueblo no puedan conocer el contenido de los expedientes, pero los

medios de comunicación sí puedan conocer toda esa información incluso publicar documentos. Porque el diario El Colombiano publica hoy una noticia con el titular Los enredados por la plata "perdida" del Central Park, donde informa sobre información privilegiada del proceso incluso publica una foto de la primera página del Auto 286 de 23 de marzo de 2022, que dice GERENCIA

DEPARTAMENTAL COLEGIADA ANTIOQUIA y AUTO DE APERTURA

DEL PROCESO ORDINARIO DE RESPONSABILIDAD FISCAL

NÚMERO 80052-2022-40749.

Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 1 de 7 Hay que decir además que lo mismo ocurre con los expedientes judiciales y toda clase de información proveniente de los operativos de la Policía Nacional y las Fuerzas Militares, donde los medios de comunicación como SEMANA consiguen videos, grabaciones de audio, documentos reservados y toda clase de cosas que no pude obtener cualquier persona del Pueblo porque las entidades las niegan. ( ... )" Procediendo, en consecuencia, a elevar los siguientes cuestionamientos: "1. Qué partes del expediente del proceso de responsabilidad fiscal tienen reserva y durante cuánto tiempo; y cuáles no tienen reserva y pueden ser consultadas por cualquier ciudadano NO periodista.

2. Por qué cualquier ciudadano NO periodista no tiene los mismos derechos de petición y otros, que los medios de comunicación como El Colombiano. ( ... )"

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la

Republica, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución1 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generaf'2 , así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuaren armonía con la Contraloría Genera/"3 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "/as consultas de orden jurídico que Je sean formuladas a la Contraloría General de la República"4 . En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscaf'5 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a /os sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"6 . 1 Art. 25 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. 2 Art. 43, numeral 4º del Decreto Ley 267 de 2000 3 Art. 43, numeral 5º del Decreto Ley 267 de 2000

4 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 2 de 7 Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20007 , esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica.

Revisada la base de datos Normatividad y Relatoría, se encuentra que la Oficina Jurídica, se pronunció respecto de la reserva legal en los procesos de responsabilidad fiscal, mediante conceptos CGR-OJ-226-2017 con radicación 2017EE0133707, CGR­ OJ-042-2019 con radicación 2019EE0035749 y CGR-OJ-153-2021 con radicación 2021I E0078523, cuyos fundamentos se retoman en lo pertinente en la presente respuesta, los cuales pueden ser consultados en el aplicativo SINOR (Normatividad y Relatoría), a través de la página web institucional: www.contraloria.gov.co.

4. Consideraciones Jurídicas 4.1. Problema jurídico Conforme a lo anterior, se abordará de fondo la consulta encaminada a determinar:

¿Hasta que etapa procesal se encuentra prevista la reserva legal en los procesos de responsabilidad fiscal y, en consecuencia, quienes pueden acceder a la información que no posee reserva legal? 4.2. Derecho a la información y acceso a los documentos. Disposiciones generales. Inicialmente, se efectuará un abordaje desde las disposiciones constitucionales y legales, en relación al carácter de reserva de los documentos públicos. En este sentido, se prevé en el articulo 74° de la Constitución Política de Colombia, ello es: "Todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos que establezca la ley. ( ...) " De esta forma, en armonía con lo preceptuado en la norma superior, se expide la Ley 1712 de 2014 8 , que consagra en su articulo 2°, el principio de máxima publicidad para titular universal, en donde se establece: 7 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica:( ... ) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. 8 Por medio de la cual se crea la Ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional y se dictan otras disposiciones. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 3 de 7 Toda información en posesión, bajo control o custodia de un sujeto

obligado es pública y no podrá ser reservada o limitada sino por disposición constitucional o legal, de conformidad con la presente ley. Mencionado que, esta Ley será aplicable a las siguientes personas en calidad se sujetos obligados9 , ello es: "a) Toda entidad pública, incluyendo las pertenecientes a todas las Ramas del Poder Público, en todos los niveles de la estructura estatal, central o descentralizada por servicios o territorialmente, en los órdenes nacional, departamental, municipal y distrital. b) Los órganos, organismos y entidades estatales independientes o autónomos y de control. ( ... )" Disponiendo como excepciones al derecho al acceso a la información, lo instituido en los artículos 18º y 19º, de la norma ibidem, en los que se relaciona aquella exceptuada por el daño a los derechos a personas naturales y por el daño a los intereses públicos. Indicando igualmente, en su artículo 24°, el derecho que tiene toda persona a solicitar y recibir información de cualquier sujeto obligado, en la forma y condiciones que establece esta ley y la Constitución. A su vez, en el capitulo 11 de la Ley 1755 de 201510 se expresa en su artículo 24° que, , solo tendrán carácter reservado las informaciones y documentos expresamente sometidos a reserva por la Constitución Política o la ley11 , y en especial:

1. Los relacionados con la defensa o seguridad nacionales.

2. Las instrucciones en materia diplomática o sobre negociaciones reservadas.

3. Los que involucren derechos a la privacidad e intimidad de las personas, incluidas en las hojas de vida, la historia laboral y los expedientes pensionales y demás registros de personal que obren en los

archivos de las instituciones públicas o privadas, así como la historia clínica.

4. Los relativos a las condiciones financieras de las operaciones de crédito público y tesorería que realice la nación, así como a los estudios técnicos de valoración de los activos de la nación. Estos documentos e informaciones estarán sometidos a reserva por un término de seis (6) meses contados a partir de la realización de la respectiva operación.

S. Los datos referentes a la información financiera y comercial, en los términos de la Ley Estatutaria 1266 de 2008.

6. Los protegidos por el secreto comercial o industrial, así como los planes estratégicos de las empresas públicas de servicios públicos. 9 Articulo 5°-Ámbito de aplicación. 10 Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 11 Subrayado y negrilla propio.

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7. Los amparados por el secreto profesional.

8. Los datos genéticos humanos.

PARÁGRAFO. <Parágrafo CONDICIONALMENTE exequible> Para efecto de la solicitud de información de carácter reservado, enunciada en los numerales 3, 5, 6 y 7 solo podrá ser solicitada por el titular de la información, por sus apoderados o por personas autorizadas con facultad expresa para acceder a esa información. Así las cosas, los límites al derecho a la información deben estar señalados en la ley,

y en el contexto del artículo 25 de la Ley 1755 de 2015, toda decisión que rechace la petición de información o documentos debe ser motivada e indicar en forma precisa las disposiciones legales que impiden la entrega de información o documentos peticionados, tal respuesta deber ser notificada al solicitante. Contra la decisión que rechace la petición de información o documentos por motivos de reserva legal, no procede recurso alguno, salvo que el peticionario insista en su solicitud, ante las autoridades correspondientes, en los términos del artículo 26 de la norma en comento. Por otra parte, el carácter reservado de una información o de determinados documentos, no será oponible a las autoridades judiciales, legislativas, ni a las autoridades administrativas que, siendo constitucional o legalmente competentes para ello, los soliciten para el debido ejercicio de sus funciones. 12 4.3. Proceso de Responsabilidad FiscalReserva Legal. El articulo 20º de la Ley 61 O de 2000, determina que las actuaciones adelantadas durante la indagación preliminar y el proceso de responsabilidad fiscal son reservadas. De tal forma que, ningún funcionario podrá suministrar información, ni expedir copias de piezas procesales, salvo que las solicite autoridad competente para conocer asuntos judiciales, disciplinarios o administrativos. Instituyendo que el incumplimiento, de esta obligación constituirá una falta disciplinaria que será sancionada por la autoridad competente con multa de cinco (5) a diez (1 O) salarios mínimos mensuales, indicando que los sujetos procesales tendrán derecho a obténer copia de la actuación para su uso exclusivo y el ejercicio de sus derechos,

con la obligación de guardar reserva sin necesidad de diligencia especial. Al respecto, la Corte Constitucional mediante Sentencia C-4 77 del nueve (9) de mayo de dos mil uno (2001) , M.P. Marco Gerardo Monroy, analizó la constitucionalidad del mentado artículo, sobre la reserva en las actuaciones adelantadas en el proceso de responsabilidad fiscal, "( ... ) En este punto, es menester resaltar que, de acuerdo con los lineamientos trazados por la jurisprudencia y la doctrina, la reserva del sumario en los procesos de responsabilidad se extiende hasta el vencimiento del período probatorio, como un mecanismo de protección a la presunción de inocencia que ampara al procesado ( ... )" 12 Artículo 27. lnaplicabilidad de las excepciones Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 5 de 7 "( ... ) En virtud de todo lo hasta aquí considerado, la Corte encuentra que debe reiterar la posición antes adoptada en la Sentencia C-038 de "1996, toda vez que la norma que examina reproduce la desproporción en la reserva dentro del proceso de responsabilidad fiscal, e incluso la incrementa con grave deterioro del principio de participación ciudadana en el control fiscal, y del derecho del ciudadano al acceso a los documentos públicos (Art. 74 C.P). Por ello, declarará la inexequibilidad de las expresiones "hasta su culminación" y "hasta no terminarse el proceso de responsabilidad fiscal" contenidas en el artículo 20 de la 61 O de 2000, y la exequibilidad condicionada del resto de la disposición, bajo

el entendido que la reserva deberá levantarse tan pronto se practiquen las pruebas a que haya lugar y, en todo caso, una vez expire el término general fijado por la ley para su práctica. (subrayado y negrilla propio). ( ...) " Corolario de lo anterior, esta Oficina Jurídica se pronuncio en relación al tema que nos avoca, precisando a través del concepto jurídico con radicación 20151E0107961 de 2015: "( ... ) De conformidad con la sentencia de la Corte Constitucional C477 de 200"1, es claro que la reserva de los documentos allegados a la indagación preliminar comporta el carácter de reservados. La investigación previa se convierte en la fase más importante de las averiguaciones por el potencial probatorio que puede recaudarse, en relación con la identidad del presunto responsable y las modalidades en la defraudación al Erario. La investigación es reservada para quienes no son sujetos procesales, es decir para las personas extrañas al proceso. Ahora bien, la indagación preliminar culmina con el archivo de las diligencias, o la apertura del proceso de responsabilidad fiscal que por competencia le corresponde adelantarlo a la Contraloría Delegada para Investigaciones Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de acuerdo con lo establecido en el Decreto Ley 267 de 2000. En tal virtud, la reserva de las diligencias va desde la indagación preliminar y se extiende hasta la práctica de las pruebas en el proceso de responsabilidad fiscal. En este caso, (proceso de responsabilidad fiscal) la reserva va hasta la práctica de las pruebas solicitadas y las ordenadas por el ente fiscalizador, y en todo caso hasta que culmine el término general fijado por la ley para su

práctica. Se fundamenta la reserva, en la fidelidad y originalidad de las pruebas, como también para mantener la intimidad de las personas que eventualmente se encuentren involucradas, por tanto, su fin no es sólo mantener a salvo el material probatorio, sino también proteger la dignidad humana. La reserva sumarial, en igual forma tiene por objeto poner a salvo de interferencias o contaminaciones, la investigación, por ende, resulta difícil poder afirmar, que un determinado documento sea el que comporte el carácter de reservado, ya que necesariamente todo -e-1 conjunto probatorio directa o indirectamente termina convergiendo en la decisión del proceso. En estas circunstancias, todo aquello que constituya parte del acervo probatorio, se considera que posee el carácter de reservado. En consecuencia, no es procedente que, en dicha etapa Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 6 de 7 de la acción fiscal, se den a conocer información y documentos, salvo las excepciones legales. ( ... )" Coligiendo así que, las actuaciones adelantadas en la etapa preprocesa! de la indfigación preliminar, así como en el correspondiente proceso de responsabilidad fiscal, el carácter de reserva se extiende hasta la culminación del periodo probatorio establecido para su práctica. Siehdo, entonces competencia exclusiva del funcionario encargado, previo análisis y aplicación de la normatividad, determinar la entrega de copias de las actuaciones en la indagación preliminar y de piezas procesales en el proceso de responsabilidad

fiscal, en consonancia con la reserva sumarial dispuesta.

5. Conclusiones 5.1. Cualquier persona puede solicitar y recibir información del sujeto obligado, en las condiciones que dispone la Ley y la Constitución. De tal manera que, como excepciones a este mandato constitucional, se encuentra aquella información y documentación expresamente sometidos a reserva constitucional y legal. 5.2. La reserva legal en los procesos de responsabilidad fiscal deberá levantarse tan pronto culmine el periodo probatorio a que haya lugar y en todo caso una vez expire el término general fijado por la ley para su práctica, en los términos del artículo 20 de la Ley 620 de 2000. 5.3. El carácter reservado de una información o de determinados documentos, no será oponible a las autoridades judiciales, legislativas, ni a las autoridades administrativas que, siendo constitucional o legalmente competentes para ello, los soliciten para el debido ejercicio de sus funciones, sin embargo, el incumplimiento de la obligación de guardar reserva onstituye falta disciplinaria, sancionada por la autoridad competente.

ITIO SICARD Proyectó: María Alejandra Cuellar l1 va

Revisó: Lucenith Muñoz Arenas fi

N.R. SIGEDOC No. 2022ER00518 1.

TDR 80112-033 Conceptos Jurídicos Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 7 de 7