CGR - Concepto 0092 de 2019

Contraloria General de la Republica SGD 16-07-2019 14:54 ) CONTRALORÍA Al Contestar Cite Este No.: 2019EE0084886 Fol:4 Anex:0 FA:0 ORIGEN 80112-OFICINA JURÍDICA! JULIAN MAURICIO RUIZ RODRIGUEZ DESTINO JESSICA ANDREA POLANIA PORTACIO GENERAL DE LA REPÚBLICA ASUNTO CONCEPTO SOBRE NULIDADES Y PRUEBAS EN PRF ÚNICA INSTANCIA OBS 2019EE0084886(cid:9) 1111111111111111111111111111111111111111111111 092 CGR—OJ- (cid:9) - -2019 80112Bogotá D.C., Señora

JESSICA ANDREA POLANÍA PORTACCIO

jessicapolaniaibg@hotmail.com Referencia:(cid:9) Radicado Interno: 2019ER0053654 del 28/05/2019 — 2019-15835782111-CO

Tema: PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - TÉRMINO PARA

PROPONER NULIDADES - ÚNICA INSTANCIA - AUTO QUE

DENIEGA PRUEBAS - RECURSOS.

Respetada señora Jessica Andrea: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República —CGRrecibió la comunicación citada en la referencia', donde formula los siguientes interrogantes:

1. Antecedentes 1. ¿Cuál es el alcance del artículo 38 de la Ley 610 del 2000 referente al término para proponer nulidades cuando expresa "Podrán proponerse causales de nulidad hasta antes de proferirse el fallo definitivo". Con respecto a fallo definitivo, es decir cuando

queda en firme o antes de proferirse el mismo? ¿una vez que se haya proferido el fallo con responsabilidad se puede proponer una nulidad? 2. ¿Qué recursos procede contra el auto que deniega una prueba en proceso de única instancia?

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

Codigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción." Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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2 En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las

disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General", así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"4 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"5. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7. Finalmente se aclara que no todos los conceptos de esta Oficina Jurídica implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el Artículo 43, numeral 168 del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal Esta Oficina se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre los temas objeto de consulta mediante Conceptos, los cuales podrá consultar junto a otros relacionados con temas de su interés a través de la Relatoría en la página institucional:

www.contraloria.gov.co, o solicitarlos al teléfono 5187000 Ext.15204, o a través del correo institucional: cgr@contraloria.gov.co.

Mediante Concepto EE50539 del 10 de septiembre de 2009, se señaló lo siguiente: 2 Artículo 28 de la Ley 1437 de 2011. 3 art. 43, numeral 4 del Decreto ley 267 de 2000. 4 art. 43, numeral 5 del Decreto ley 267 de 2000. art. 43, numeral 12 del Decreto ley 267 de 2000. 6 art. 43, numeral 11 del Decreto ley 267 de 2000. 7 art. 43, numeral 14 del Decreto ley 267 de 2000. 6 art. 43. oficina jurídica. son funciones de la oficina jurídica: (...) 16. coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la contraloría general de la república en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 3 "Se halla ordenado con gran amplitud en el art. 38 de la Ley 610 de 2000 que "Podrán proponerse causales de nulidad hasta antes de proferirse el fallo definitivo...", por lo que en realidad podrían plantearse en cualquier momento del proceso. Superando la literalidad de ese precepto, entendemos no obstante que sólo pueden pedirse nulidades durante las etapas que anteceden a la emisión del fallo con responsabilidad fiscal de que trata el art. 53 de la Ley 610/00, ya que sobrevendrían

problemas en la práctica si fuera posible suscitarlas estando aún en curso impugnaciones contra ese fallo. Notemos en primer término que encuentra vigencia en el proceso de las Contralorías el principio de preclusión, por el que sus diversas fases se desarrollan en forma sucesiva, mediante la clausura definitiva de cada una de ellas, impidiendo el regreso a las ya extinguidas y consumadas, por cuanto su desenvolvimiento no es discrecional. (..) Prueba de que la voluntad del legislador es que sólo se opongan nulidades hasta antes de proferido el fallo con responsabilidad, es que dispuso en el inciso segundo del art. 38 de la Ley 610/00 que el auto que las decida queda sujeto al recurso horizontal de reposición y al jerárquico de apelación. Si estuviera consentido provocar nulidades en el instante anterior a la expedición de la providencia que decide la apelación contra el fallo, no podrían surtirse entonces los dos grados respecto de la que negara la nulidad, puesto que el funcionario que desata la apelación que ataca el fallo agota ya la vía administrativa. (...) Consideramos pues que si se reclama una nulidad luego de la declaración con responsabilidad debe el funcionario rechazarla, al haberse sobrepasado la oportunidad procesal idónea". En relación con los recursos que proceden contra el auto que deniega una prueba dentro de un proceso de responsabilidad fiscal de única instancia, esta Oficina dijo lo siguiente9: "En el proceso de responsabilidad fiscal, tanto ordinario como verbal, de única instancia, contra la solitud de nulidad, la que niega la solicitud de pruebas, la decisión que profiere fallo y demás actuaciones, solo procede el recurso de reposición, ello

conforme a la potestad configuratival° otorgada al legislador en la Constitución Política".

4. Consideraciones 4.1. Problema jurídico ¿En el proceso de responsabilidad fiscal, la interposición de nulidades debe hacerse hasta antes de proferirse la decisión final? 9 Contraloría General de la República. Oficina Jurídica. Concepto 20141E0147679 del 20 de octubre de 2014.

1° Sentencia C-203/11-Corte Constitucional. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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) GENERAL DE LA REPÚBLICA 4 ¿En los procesos de responsabilidad fiscal de única instancia, son procedentes los recursos de reposición y apelación contra el auto que deniega una prueba? 4.2.(cid:9) Nulidades. Término para proponerlas El artículo 38 de la Ley 610 de 2000, establece: "Artículo 38. TÉRMINO PARA PROPONER NULIDADES. Podrán proponerse causales de nulidad hasta antes de proferirse el fallo definitivo. En la respectiva solicitud se precisará la causal invocada y se expondrán las razones que la sustenten. Sólo se podrá formular otra solicitud de nulidad por la misma causal por hechos posteriores o por causal diferente. Contra el auto que resuelva las nulidades procederán los recursos de reposición y apelación". Posterior a la Ley 610 de 2000, se expide la ley 1474 de 2011, la cual en el artículo

109 regula el momento procesal en que deben interponerse las nulidades, así: "ARTÍCULO 109. OPORTUNIDAD Y REQUISITOS DE LA SOLICITUD DE NULIDAD. La solicitud de nulidad podrá formularse hasta antes de proferirse la decisión final, la cual se resolverá dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de su presentación. Contra el auto que decida sobre la solicitud de nulidad procederá el recurso de apelación, que se surtirá ante el superior del funcionario que profirió la decisión". Cabe precisar que el artículo 109 de la Ley 1474 de 2011, está establecido en la Subsección II, correspondiente a las modificaciones del procedimiento ordinario de responsabilidad fiscal. Quiere ello significar que esta disposición modifica en lo pertinente a la Ley 610 de 2000, por lo que se considera que el artículo 38 fue subrogado". Frente a las dos normas, es procedente señalar que el artículo 38 de la Ley 610 de 2000 fijaba la oportunidad para proponer nulidades hasta antes de proferirse el fallo definitivo, mientras que el artículo 109 de la Ley 1474 de 2011, señala que éstas podrán formularse hasta antes de proferirse la decisión final. La expresión decisión final, debe entenderse dentro de la estructura del Proceso de Responsabilidad Fiscal como el acto administrativo que falla con o sin responsabilidad fiscal12, lo que es igual al fallo definitivo. Dicho en otras palabras, la decisión final t1 "La subrogación es entendida como el acto de sustituir una norma por otra. No se trata de una derogación simple, como quiera que antes que abolir o anular una disposición del sistema normativo establecido, lo que hace es poner un texto normativo en

lugar de otro. Como resultado de la subrogación, las normas jurídicas preexistentes y afectadas con la medida pueden en parte ser derogadas, modificadas y en parte sustituidas por otras nuevas; pero también la subrogación puede incluir la reproducción de apartes normativos provenientes del texto legal que se subroga". Sentencia C-502 de 4 de julio de 2012, Magistrada Ponente: Dra. Adriana María Guillén Arango. 12 ARTICULO 53. FALLO CON RESPONSABILIDAD FISCAL. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> El funcionario competente proferirá fallo con responsabilidad fiscal al presunto responsable fiscal cuando en el proceso obre prueba que conduzca a la certeza de la existencia del daño al patrimonio público y de su cuantificación, de la individualización y actuación cuando menos con culpa leve del gestor fiscal y de la relación de causalidad entre el comportamiento del agente y el daño ocasionado al erario, y como consecuencia se establezca la obligación de pagar una suma líquida de dinero a cargo del responsable. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 5 corresponde al fallo con o sin responsabilidad fiscal que es proferido por la primera instancia, el cual es susceptible de los recursos de reposición o apelación según el proceso sea de única o doble instancia. Para efectos de esclarecer qué debe entenderse por decisión final, es oportuno traer a colación una Sentencia de Unificación del Consejo de Estado, la cual no obstante referirse a un proceso disciplinario aplica al caso en análisis. Sobre el acto

administrativo principal ha señalado el Consejo de Estado, lo siguiente: "Bajo este hilo conductor, y en la necesidad de unificar las posturas de las Secciones sobre el tema, asunto que precisamente constituyó el motivo para que el presente proceso fuera traído por importancia jurídica a la Sala Plena, a continuación se explicarán las razones esenciales por las cuales se considera que la tesis de recibo y que debe imperar es la que proclama que la sanción disciplinaria se impone cuando concluye la actuación administrativa al expedirse y notificarse el acto administrativo principal, decisión que resuelve de fondo el proceso disciplinario. Es este el acto que define la conducta investigada como constitutiva de falta disciplinaria. En él se concreta la expresión de la voluntad de la administración. Por su parte, los actos que resuelven los recursos interpuestos en vía gubernativa contra el acto sancionatorio principal no pueden ser considerados como los que imponen la sanción porque corresponden a una etapa posterior cuyo propósito no es ya emitir el pronunciamiento que éste incluye la actuación sino permitir a la administración que éste sea revisado a instancias del administrado. Así, la existencia de esta segunda etapa denominada "vía gubernativa" queda al arbitrio del administrado que es quien decide si ejercita o no los recursos que legalmente procedan contra el acto. La actuación administrativa y la vía gubernativa son dos figuras autónomas y regidas por procedimientos propios. La primera, culmina cuando la administración, luego de tramitarla, define la investigación y expide el acto que impone la sanción. La segunda se erige en un medio de defensa del administrado afectado con la decisión

sancionatoria en su contra, que se concreta en el ejercicio de los recursos propios de la vía gubernativa, dispuestos para controvertir la decisión primigenia, es decir, se trata de una nueva etapa respecto de una decisión ya tomada".13 Así, no puede la decisión final entenderse como la proferida en segunda instancia, pues ésta sólo corresponde a la resolución de los recursos de reposición y de apelación o sólo reposición, según sea el caso. 4.3. Proceso de Responsabilidad Fiscal de Única Instancia - Auto que deniega pruebas Para el caso objeto de consulta es procedente señalar que de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 610 de 2000, los procesos de responsabilidad fiscal son de doble 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Radicación número: 25000-23-24-000-2003-00048-01, 31 de julio de 2014. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia )

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 6 instancia, pero con la entrada en vigencia de la Ley 1474 de 2011, las reglas sobre las instancias de este proceso fueron modificadas y de acuerdo con lo dispuesto en esta última norma, los procesos de responsabilidad fiscal son de única o doble instancia teniendo como factor para ello la cuantía del daño causado al erario14. En armonía con esta disposición el artículo 110 de la Ley 1474 de 2011, dispone que el proceso de responsabilidad fiscal será de única instancia o de doble instancia de acuerdo con la cuantía del daño causado al erario.

Sobre los procesos de única instancia y la imposibilidad de interponer recurso de apelación, la Corte Constitucional15, ha dicho lo siguiente: "...Conforme a lo anterior, a pesar de la importancia que puede tener la posibilidad de apelar una sentencia contraria, es claro que, -como esta Corte lo ha señalado en numerosas ocasiones-, no es obligatorio que todos los procesos judiciales sean de doble instancia. Así, la sentencia C-345 de 1993, entre muchas otras que han abordado el tema, precisó que "el artículo 31 superior establece el principio de la doble instancia, de donde se deduce el de apelación de toda sentencia, pero con las excepciones legales, como lo dispone la norma constitucional. Excepciones que se encuentran en cabeza del legislador para que sea él quien las determine, desde luego, con observancia del principio de igualdad. La Corte ha resaltado en ese orden de ideas que el hecho de que la doble instancia sólo haga parte del contenido esencial del debido proceso en las acciones de tutela y en materia penal, no significa que la ley pueda establecer excepciones a esa regla en cualquier otro proceso sin ningún tipo de limitante. Al respecto ha señalado que i) el principio general establecido por el artículo 31 superior es que todos los procesos judiciales son de doble instancia y que por consiguiente, como los procesos de única instancia son una excepción a ese principio constitucional, es obvio que debe existir algún elemento que justifique esa limitación, pues otra interpretación conduciría a convertir la regla (doble instancia) en excepción (única instancia); ii) en tanto la posibilidad de apelar tiene vínculos estrechos con el derecho de defensa y la Constitución y los tratados de derechos humanos garantizan

a toda persona el derecho al debido proceso, -que tiene como componente esencial el derecho de defensa-, aunque el Legislador puede establecer excepciones a la doble instancia es claro que al consagrar un proceso de única instancia, debe establecer suficientes oportunidades de controversia, que aseguren un adecuado derecho de defensa, según la naturaleza del caso. Esto significa, ha dicho la Corte, que "un proceso de única instancia no viola el debido proceso, siempre y cuando, a pesar de la eliminación de la posibilidad de impugnar la sentencia adversa, las partes cuenten con una regulación que les asegure un adecuado y oportuno derecho de defensa"[15] iii) la Carta establece el principio de igualdad (CP art. 13), que obviamente se proyecta sobre la regulación de los procesos y recursos. Por ende, aunque el Legislador cuenta con una amplia facultad discrecional para instituir las 14 Artículo 110. Instancias. El proceso de responsabilidad fiscal será de única instancia cuando la cuantía del presunto daño patrimonial estimado en el auto de apertura e imputación o de imputación de responsabilidad fiscal, según el caso, sea igual o inferior a la menor cuantía para contratación de la respectiva entidad afectada con los hechos y será de doble instancia cuando supere la suma señalada. 15 Corte Constitucional. Sentencia 046 de 2006. M. P. Dr. Álvaro Tafur Galvis. Bogotá D.C., 1 de febrero de 2006. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 7 formas con base en las cuales se ventilarán las diferentes controversias jurídicas que surjan entre las personas, de acuerdo con el artículo 150, numerales 1 o. y 2o., de la Constitución, es obvio que las excepciones a la doble instancia no pueden ser discriminatorias. (... )" En ese orden de ideas, para el caso de los procesos de responsabilidad fiscal de única instancia no procede procesalmente la interposición de los recursos de reposición y apelación. No obstante, el artículo 102 de la Ley 1474 de 2011, que se aplica para el proceso de responsabilidad fiscal que se tramita por la vía verbal, prescribe que "el recurso de reposición procede cuando la cuantía del presunto daño patrimonial estimado en el auto de apertura e imputación, sea igual o inferior a la menor cuantía para contratación de la entidad afectada con los hechos y tendrá recurso de apelación cuando supere la suma señalada". En este contexto, puede señalarse que cuando el proceso de responsabilidad fiscal sea de única instancia y se adelante por la vía verbal, contra el auto que deniegue una nulidad procede el recurso de reposición. En cuanto al proceso ordinario de responsabilidad fiscal a diferencia del verbal, no existe norma expresa sobre los recursos que proceden frente al auto que deniega una prueba, ya que el artículo 51 de la Ley 610 de 2000, al señalar que contra el auto que rechace la solicitud de pruebas procederán los recursos de reposición y apelación, deberá ser interpretado a la luz de lo dispuesto en el artículo 110 de la Ley 1474 de 2011, de donde se deduce que respecto de los procesos de única instancia solo

procederá el recurso de reposición. En consonancia con lo anterior, se encuentra el Concepto 20141E0147679 del 20 de octubre de 2014, donde se dijo que: "En el proceso de responsabilidad fiscal, tanto ordinario como verbal, de única instancia, contra la solitud de nulidad, la que niega la solicitud de pruebas, la decisión que profiere fallo y demás actuaciones, solo procede el recurso de reposición, ello conforme a la potestad configurativa16 otorgada al legislador en la Constitución Política".

5. Conclusiones 5.1. El artículo 109 de la Ley 1474 de 2011, que subroga el artículo 38 de la Ley 610 de 2000, establece que la solicitud de nulidad podrá impetrarse hasta antes de proferirse la decisión final. Sobre esta expresión "decisión final" debe entenderse el acto administrativo que falla con o sin responsabilidad fiscal en primera o única instancia. 5.2. El recurso de reposición frente al auto que deniega una prueba procede cuando(cid:9) la(cid:9) cuantía(cid:9) del • -(cid:9) • • . • • .(cid:9) estimado en el auto de

16 Corte Constitucional. Sentencia C-203/11. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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) GENERAL DE LA REPÚBLICA 8 apertura e imputación dentro del proceso verbal de responsabilidad fiscal, sea igual o inferior a la menor cuantía para contratación de la entidad afectada con los hechos. Lo mismo se predica respecto del proceso

ordinario de responsabilidad fiscal de única instancia. Cuando se trata de un proceso de doble instancia, proceden los recursos de reposición y apelación. Cordialmente,

JULIAN MAURI UIZ ROD

Director Oficina Jurídica

Proyectó: Erika Cure

Revisó: (cid:9) Lucenith Muñoz Aren

Radicado: 2019ER0053654

TRD. 80112-033 — Conceptos Jurídicos. Conceptos Jurídicos Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia