CGR - Concepto 0093 de 2020

093

CGR–OJ________________2020

80112Bogotá D.C., Señor (a) ANÓNIMO (A) Referencia: Radicado Interno: 2020ER0055129 del 12/06/2020 – 2020-18289680194-CO Tema: CONTROL FISCAL - PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL – Elementos de la responsabilidad fiscal. Respetado señor (a) anónimo (a), La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la consulta citada en la referencia1, donde el peticionario plantea lo siguiente:

1. Antecedentes “1. si una empresa paga a sus empleados por años un derecho que no debía pagar. por ejemplo, dotación y sus empleados por años se han beneficiado de ese dinero toda vez que recibían la dotación en dinero, tiene algún grado de responsabilidad en dicha conducta los empleados. 2. puede la empresa solicitar la devolución de esos dineros pagados y desde que tiempo puede cobrarlos? 3. que instrumentos jurídicos o administrativos puede usar la empresa para cobrar los dineros pagados a los empleados”.

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2º, sustituido por el artículo 1 de

la Ley 1755 de 2015: “Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción”. 2 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015.

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2 interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"3, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"4 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"5. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen

el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008, esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica Esta Oficina no se ha pronunciado sobre el tema objeto de consulta.

4. Consideraciones jurídicas 4.1. Problema jurídico: ¿El pago de lo no debido con el consecuente enriquecimiento sin causa que involucra recursos públicos puede dar lugar a responsabilidad fiscal? ¿Desde cuándo debe resarcirse el daño patrimonial causado por este concepto?

Sea lo primero precisar que la Contraloría General de la República, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 267 Constitucional, modificado por el artículo 1° del Acto 3 Art. 43, numeral 4º del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5º del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (…) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas

aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden.

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3 Legislativo 04 de 2019, ejerce la vigilancia y el control sobre la gestión fiscal de la administración y los particulares o entidades que manejen fondos o bienes públicos, en todos los niveles administrativos y respecto de todo tipo de recursos públicos. En consecuencia, la consulta será respondida bajo el supuesto de que la empresa a la cual hace referencia el peticionario involucra recursos públicos pues de lo contrario, no será de competencia de la CGR. El máximo órgano de control fiscal, adelanta sus funciones a partir de quejas, denuncias, indagaciones preliminares, auditorías y en general a través del ejercicio de cualquier acción de vigilancia o sistema de control. Cuando como producto de estas actuaciones se identifica que se ha podido causar un daño al patrimonio público, debe determinarse si hay lugar a imputar responsabilidad fiscal dentro del respectivo proceso con el fin de obtener el resarcimiento del daño causado. El artículo 4 de la Ley 610 de 2000, “por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías”, modificado por el artículo 124 del Decreto Ley 403 de 2020, hace referencia al objeto de la responsabilidad fiscal, en los siguientes términos: “Artículo 124. Modificar el artículo 4 de la Ley 610 de 2000, el cual quedará así:

"Artículo 4°. Objeto de la responsabilidad fiscal. La responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de quienes realizan gestión fiscal o de servidores públicos o particulares que participen, concurran, incidan o contribuyan directa o indirectamente en la producción de los mismos, mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal. Para el establecimiento de responsabilidad fiscal en cada caso, se tendrá en cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la función administrativa y de la gestión fiscal. Parágrafo. La responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se entiende sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad". Para ilustrar mejor este punto, se trae a colación el siguiente extracto jurisprudencial9: “Es independiente y autónoma de otros tipos de responsabilidad. La responsabilidad fiscal es distinta de la responsabilidad disciplinaria o de la responsabilidad penal que pueda generarse por la comisión de los mismos hechos que se encuentran en el origen del daño causado al patrimonio del Estado, que debe ser resarcido por quien en ejercicio de gestión fiscal actúa con dolo o culpa. En tal virtud, puede existir una acumulación de responsabilidades, con las disciplinarias y penales, aunque la Corte ha advertido que si se percibe la indemnización de perjuicios dentro del proceso penal, no es procedente al mismo tiempo obtener un nuevo reconocimiento de ellos a través de un proceso fiscal”10. 9 Corte Constitucional. Sentencia C-832/02. M. P. Dr. Álvaro Tafur Galvis. Bogotá D.C., 8 de octubre de 2002.

10 Ver Sentencia C-046/94 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

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4 Cabe hacer énfasis de manera particular en que los bienes jurídicos protegidos por cada tipo de responsabilidad son diferentes y que los objetivos perseguidos en cada caso son igualmente diversos. En este sentido cabe recordar que contrariamente a lo que sucede en materia penal en donde la reparación de los perjuicios ocasionados al patrimonio estatal no genera la cesación de procedimiento o la absolución por la conducta punible atribuida al servidor, en cuanto lo que se censura es la vulneración del bien jurídico protegido por el derecho penal, -a saber en materia de peculado, la administración pública-, en el ámbito fiscal la acción respectiva podrá cesar si se demuestra que el daño investigado ha sido resarcido totalmente (artículo 16 de la Ley 610 de 2000)”11. De otra parte, debe entenderse por daño, en los términos del artículo 6 de la Ley 610 de 2000, modificado por el artículo 126 del Decreto Ley 403 de 2020, la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento

de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de los órganos de control fiscal. Dicho daño podrá ocasionarse como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de quienes realizan gestión fiscal o de servidores públicos o particulares que participen, concurran, incidan o contribuyan directa o indirectamente en la producción del mismo. Se tiene que hay daño cuando “la agresión golpea un interés que hace parte del patrimonio o un bien patrimonial o afecta al patrimonio, por disminución del activo o por incremento del pasivo”12. En los términos de la consulta, podría hablarse de un posible detrimento patrimonial en donde de una parte tiene lugar un pago de lo no debido, es decir, que carece de causa legal; y de otra, el consecuente enriquecimiento sin causa, pues señala que se efectuó un pago por concepto de dotación a unos empleados sin que tuvieran derecho a la misma. La regulación de la dotación se encuentra en la Ley 70 de 1988, “por la cual se dispone el suministro de calzado y vestido de labor para los empleados del sector público”, prestación a la que tienen derecho los empleados del sector oficial que trabajan al servicio de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, unidades administrativas especiales, empresas industriales o comerciales de tipo oficial y sociedades de economía mixta, 11 Artículo 16. Cesación de la acción fiscal. En cualquier estado de la indagación preliminar o del proceso de responsabilidad fiscal, procederá el archivo del expediente cuando se establezca que la acción fiscal no podía iniciarse o proseguirse por haber

operado la caducidad o la prescripción, cuando se demuestre que el hecho no existió o que no es constitutivo de daño patrimonial al Estado o no comporta el ejercicio de gestión fiscal, o se acredite la operancia de una causal eximente de responsabilidad fiscal o aparezca demostrado que el daño investigado ha sido resarcido totalmente. (subrayas fuera de texto). 12 Henao, Juan Carlos. El Daño. Universidad Externado de Colombia. 1998.

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5 a quienes se debe suministrar cada cuatro (4) meses, en forma gratuita, un par de zapatos y un (1) vestido de labor, siempre que su remuneración mensual sea inferior a dos (2) veces el salario mínimo legal vigente, Esta prestación se reconocerá al empleado oficial que haya cumplido más de tres (3) meses al servicio de la entidad empleadora. Por su parte, señala el Decreto Reglamentario 1978 de 1989, las condiciones para el reconocimiento del derecho a recibir dotación y cómo debe hacerse:  Debe tratarse de trabajadores permanentes vinculados mediante relación legal y reglamentaria o por contrato de trabajo tendrán derecho a que la respectiva entidad les suministre en forma gratuita, cada cuatro (4) meses, un par de zapatos y un vestido de trabajo.  El suministro deberá hacerse los días 30 de abril, 30 de agosto y 30 de diciembre de cada año. La entrega de esta dotación para el trabajo, no constituye salario ni se computará como factor del mismo en ningún caso.

 El trabajador debe haber laborado para la respectiva entidad por lo menos tres (3) meses en forma ininterrumpida, antes de la fecha de cada suministro y devengar una remuneración mensual inferior a dos (2) veces el salario mínimo legal vigente.  La remuneración a que se refiere el artículo anterior, corresponde a la asignación básica mensual. Claramente, si se efectuó el reconocimiento de esta prestación sin cumplir los requisitos, dicha conducta es contraria a la ley. En el ámbito de la responsabilidad fiscal, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 610 de 2000, modificado por el artículo 125 del Decreto Ley 403 de 2020, podrá imputarse si se reúnen los siguientes elementos: - Una conducta dolosa o gravemente culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal o de quien participe, concurra, incida o contribuya directa o indirectamente en la producción del daño patrimonial al Estado. - Un daño patrimonial al Estado. - Un nexo causal entre los dos elementos anteriores. El análisis de estos elementos deberá tener lugar dentro de un proceso entendiendo por este “el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado”. (Art. 1° de la Ley 610 de 2000). La gestión fiscal a la que se hace alusión, en los términos del artículo 3 de la precitada ley, se define como “el conjunto de actividades económicas, jurídicas y

tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de

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6 legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales”. Una vez se logra determinar si la conducta fue realizada en ejercicio de la gestión fiscal, procederá el funcionario de conocimiento a determinar si fue cometida bajo la modalidad de dolo o de culpa grave de conformidad con lo dispuesto en los artículos 5 de la Ley 610 de 2000, modificado por el artículo 125 del Decreto Ley 403 de 2020, y 118 de la Ley 1474 de 2011, lo que implica que la responsabilidad fiscal es subjetiva y por ende de carácter eminentemente individual. Sobre esto, la Corte Constitucional13, ha dicho lo siguiente: “La responsabilidad fiscal es de carácter subjetivo, pues para deducirla es necesario determinar si el imputado obró con dolo o con culpa14. Al respecto, ha dicho la Corte

que en materia de responsabilidad fiscal está proscrita toda forma de responsabilidad objetiva y, por tanto, la misma debe individualizarse y valorarse a partir de la conducta del agente”. En el evento de haberse causado un detrimento al patrimonio público, debe ejercitarse la acción fiscal teniendo la debida diligencia de no incurrir en los fenómenos jurídicos de la prescripción o de la caducidad, razón por la cual, y tal como lo prescribe el artículo 9 de la Ley 610 de 2000, modificado por el artículo 127 del Decreto 403 de 2020, “por el cual se dictan normas para la correcta implementación del Acto Legislativo 04 de 2019 y el fortalecimiento del control fiscal”, el órgano de control fiscal deberá proferir auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, escenario dentro del cual se analizará la conducta de todos los presuntos responsables a la luz de lo dispuesto en los artículos 1°, 3, 5 y 6 de la Ley 610 de 2000, modificada por el Decreto Ley 403 de 2020, ya que de no hacerlo dentro de los 10 años contados desde la ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio público, tendrá lugar la caducidad de la acción fiscal. Una vez proferido el auto de apertura se entenderá interrumpido dicho término. En cuanto a la prescripción de la acción fiscal, señala la norma en cita, que tendrá lugar trascurridos 5 años contados desde la expedición del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, si dentro de dicho término no se ha dictado providencia en firme que declare dicha responsabilidad. De igual forma se dispone que debe tenerse en cuenta el hecho generador del daño,

para lo cual debe deslindarse el hecho que ocasiona el daño, del daño propiamente dicho. Así, para establecer la responsabilidad fiscal debe tenerse presente el hecho generador del daño al patrimonio público, es decir, el origen del daño. En otras palabras, uno es el hecho generador (la causa), y otro es el daño (el efecto). Consagra el último inciso del artículo 9 de la Ley 610 de 2000, modificada por el artículo 127 del Decreto Ley 403 de 2020, lo siguiente: 13 Corte Constitucional. Sentencia C-382/08. M. P. Dr. Rodrigo Escobar Gil. Bogotá D.C., 23 de abril de 2008. Bogotá D.C. 14 La culpa debe ser grave. Ver sentencia C619 de 2002

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7 “El vencimiento de los términos establecidos en el presente artículo no impedirá que cuando se trate de hechos punibles, se pueda obtener la reparación de la totalidad del detrimento y demás perjuicios que haya sufrido la administración, a través de la acción civil o incidente de reparación integral en calidad de víctima en el proceso penal, que podrá ser ejercida por la contraloría correspondiente o por la respectiva entidad pública". El fundamento jurídico del precitado inciso de la norma, se encuentra en la ya explicada autonomía e independencia responsabilidad fiscal, es decir, que sobre un mismo hecho puede tener lugar, entre otras, responsabilidad fiscal, disciplinaria y

penal. De acuerdo con lo anterior, una vez haya tenido lugar el fenómeno jurídico de la caducidad o el de la prescripción, cesará la acción fiscal en los términos del artículo 16 de la Ley 610 de 2000, lo que no es óbice para que el órgano de control fiscal se constituya en parte civil dentro del proceso penal que se adelante por los mismos hechos. En cuanto a las acciones administrativas o legales que pueda adoptar la empresa por la que consulta, eso escapa de la competencia de la CGR, pues si se trata de recursos públicos, esa entidad es sujeto de control fiscal y dicha intromisión podría tomarse como una forma de coadministración. Para comprender mejor este concepto se reseñará un pronunciamiento de la Corte Constitucional15: “La Corte delimitó el ámbito de ejercicio del control fiscal externo que corresponde a la Contraloría y los controles internos que adelantan las propias entidades a través de las auditorías. En tal sentido, sostuvo que estas últimas no estaban facultadas para realizar control externo, pero a su vez destacó que la facultad que el art. 268 num.12 CP atribuye al Contralor General para armonizar los sistemas de control fiscal de todas las entidades públicas del orden nacional, “no puede interpretarse como extendida a la posibilidad de intervenir en los mecanismos de control interno que adopte la administración para el logro de sus objetivos, por cuanto, estaría de este modo interviniendo indirectamente en funciones de coadministración que le están prohibidas (art. 268 numeral 12 C.N.), sino como un poder de armonización y diseño de los sistemas de control atribuido a las instituciones, a cuyo cargo se

encuentra el control fiscal y de resultado externo consagrado en la Constitución Política”.

5. Conclusiones En una entidad que maneja recursos públicos cuando tienen lugar situaciones como el pago de lo no debido con el consecuente enriquecimiento sin causa, se ocasiona un detrimento patrimonial. Para poder imputar responsabilidad fiscal deberá analizarse junto al daño, la conducta de quien lo causó para determinar si era gestor fiscal de los recursos públicos y si actuó con dolo o culpa grave, todo esto dentro del

15 Corte Constitucional. Sentencia C-103/15. M.P. Dra. María Victoria Calle Correa. Bogotá D.C., 11 de marzo de 2015.

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8 respectivo proceso. Adicionalmente, deberá tenerse en cuenta que la acción fiscal no haya caducado (10 años desde la ocurrencia del hecho generador del daño), o, prescrito (5 años desde el auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal). Cordialmente,

JULIÁN MAURICIO RUIZ RODRÍGUEZ

Director Oficina Jurídica

Proyectó: Erika Cure

Revisó: Lucenith Muñoz Arenas

Radicado: 2020ER0055129

TRD.80112-033 – Conceptos Jurídicos. Conceptos Jurídicos

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