CGR - Concepto 0095 de 2019

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Al Contestar Cite Este No.: 2019EE0085579 Fol:3 Anex:1 FA:1

ORIGEN 80112-OFICINA JURÍDICA / JULIAN MAURICIO RUIZ RODRIGUEZ

CONTRALORÍA DESTINO JORGE ANGEL CORTES CARTAGENA

ASUNTO CONCEPTO ELEMENTOS RESPONSABILIDAD FISCAL Y FALLO PRF. PRINCIPIO DE

GENERAL DE LA REPÚBLICA OBS

2019EE0085579(cid:9) 1111111111111111111111111111111111111111111111 095

CGR-0J- - 2019

80112Bogotá D.C., Señor

JORGE ÁNGEL CORTÉS CARTAGENA

ideasjacc26@gmail.com jorgecortes1975@yahoo.com Referencia: Radicado Interno: 2019ER0057667 del 06/06/2019 — 2019-15887782111-CO — 2019ER0060974 del 14/06/2019 — 20191E0053509 del 19/06/2019 — 2019-159504-82111-IN — 20191E0055865 del 27/06/2019.

Tema: (cid:9) ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD FISCAL — Conducta. FALLO DE RESPONSABILIDAD FISCAL — Consecuencias de la declaratoria de responsabilidad fiscal. PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA.

Respetado señor Cortés, La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la consulta citada en la referencia', la cual procedemos a responder a continuación:

1. Antecedentes El peticionario plantea los siguientes interrogantes: 1. "Cuáles son los fundamentos jurídicos que posee la Contraloría General de la República, para Tipificar la conducta de los sujetos de control frente la responsabilidad fiscal, los efectos que produce esta decisión y qué concepto se tiene frente a estas decisiones con respecto a la seguridad jurídica?

2. Qué entienden por seguridad jurídica y cuáles son los vacíos que se tienen actualmente frente a la normatividad jurisprudencia Jurídica que aplica la

Controlaría?

3. Cuántos sujetos de control fueron sancionados con responsabilidad Fiscal en el Periodo 2015 a 2018, a nivel CGR?".

Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción". Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia 9C O

GENERAL DE LA REPÚBLICA

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2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el

carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"3, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General" y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"5. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008, esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica

Esta Oficina se ha pronunciado sobre algunos de los aspectos a tratar en el presente escrito mediante Conceptos tales como el 56, 60 y 61 de 2017, los cuales podrá consultar a través de la Relatoría en la página institucional: www.contraloria.gov.co, o Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 2 1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

CONTRALORÍA

GENERAL DE LA REPÚBLICA 3 solicitarlos al teléfono 5187000 Ext. 15204, o a través del correo institucional: cgr@contraloria.gov.co.

4. Consideraciones jurídicas

Problema jurídico: ¿Cómo se hace la calificación de la conducta del presunto responsable? ¿Cuáles son los efectos de la declaratoria de responsabilidad fiscal? ¿Qué efecto tiene el fallo de responsabilidad fiscal respecto del principio de seguridad jurídica? ¿Qué entiende la CGR por el principio de seguridad jurídica?

En relación con la calificación de la conducta del presunto responsable, esta Oficina se pronunció mediante Concepto No.065 de 2019, en los siguientes términos: "Al tenor de lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 610 de 2000, por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías, para poder endilgar responsabilidad fiscal es necesario que se reúnan los siguientes elementos: - una conducta dolosa o gravemente culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal; - un daño patrimonial al Estado; y, un nexo causal entre los dos elementos anteriores. El análisis de estos elementos deberá tener lugar dentro de un proceso entendiendo por este "el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o gravemente culposa un daño al patrimonio del Estado". (Art. 1° de la Ley 610 de 2000). La gestión fiscal a la que se hace alusión, en los términos del artículo 3 de la precitada ley, se define como "el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen

o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, _eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales". En relación con la expresión "o con ocasión de esta", establecida en el artículo 1° de la Ley 610 de 2000, antes reseñado, la Corte Constitucional9, se ha pronunciado en los siguientes términos: "El sentido unitario de la expresión o con ocasión de ésta sólo se justifica en la medida en que los actos que la materialicen comporten una relación de conexidad próxima y necesaria para con el desarrollo de la gestión fiscal. Por lo tanto, en cada caso se impone examinar si la respectiva conducta guarda alguna relación para con la noción específica de gestión fiscal, bajo la comprensión de que ésta tiene una entidad material y jurídica propia que se desenvuelve mediante planes de acción, programas, 9 Corte Constitucional. Sentencia C 840 de 2001. M.P. Dr. Jaime Araujo Rentería. Bogotá D.C., 9 de agosto de 2001. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

-(cid:9) CONTRALORÍA L,.- . (cid:9) GENERAL DE LA REPÚBLICA 4 actos de recaudo, administración, inversión, disposición y gasto, entre otros, con miras a cumplir las funciones constitucionales y legales que en sus respetivos ámbitos convocan la atención de los servidores públicos y los particulares responsables del manejo de fondos o bienes del Estado". Una vez se logra determinar si la conducta fue realizada en ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de esta, procederá el funcionario de conocimiento a determinar si fue cometida bajo la modalidad de dolo o de culpa grave de conformidad con lo dispuesto en los artículos 5 de la Ley 610 de 2000 y 118 de la Ley 1474 de 2011, lo que implica que la responsabilidad fiscal es subjetiva y por ende de carácter eminentemente individual. Sobre esto, la Corte Constitucional10, ha dicho lo siguiente: "La responsabilidad fiscal es de carácter subjetivo, pues para deducirla es necesario determinar si el imputado obró con dolo o con culpa". Al respecto, ha dicho la Corte que en materia de responsabilidad fiscal está proscrita toda forma de responsabilidad objetiva y, por tanto, la misma debe individualizarse y valorarse a partir de la conducta del agente". Además de la conducta, deberá analizarse si hubo daño fiscal al tenor de lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 610 de 2000, que señala lo siguiente: "Artículo 6°. Daño patrimonial al Estado. Para efectos de esta ley se entiende por daño patrimonial al Estado la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de

los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías. Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público".

Nota: El texto subrayado fue declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-340 de 2007.

Deberá establecerse un nexo causal entre la conducta y el daño fiscal y solo en ese momento podrá imputarse responsabilidad fiscal al presunto responsable. Las consecuencias de la declaratoria de responsabilidad fiscal están previstas en el artículo 58 y subsiguientes de la Ley 610 de 2000, a saber: El fallo de responsabilidad fiscal presta mérito ejecutivo. Impugnación del fallo de responsabilidad fiscal ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Inclusión del responsable fiscal en el Boletín de responsables fiscales. - Solicitud del órgano de control para que proceda la declaratoria de caducidad del contrato en caso de que el contratista fuera el responsable fiscal, siempre que no haya expirado el plazo para su ejecución y no se encuentre liquidado. Corte Constitucional. Sentencia C-382/08. M. P. Dr. Rodrigo Escobar Gil. Bogotá D.C., 23 de abril de 2008. Bogotá D.C.

10 La culpa debe ser grave. Ver sentencia C619 de 2002 11 Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

CONTRALORÍA

GENERAL DE LA REPÚBLICA

5 En relación con el principio de la seguridad jurídica, la Corte Constitucional, se pronunció en el siguiente sentido: "En primer lugar, sus decisiones deben fundamentarse en las fuentes del derecho que el ordenamiento ha previsto. En segundo lugar, la aplicación del derecho debe atender las reglas que para su interpretación haya establecido la ley. En tercer lugar, las decisiones judiciales actuales deben guardar coherencia con las decisiones previas. En cuarto lugar, el precedente judicial debe seguirse y la separación del mismo demanda el cumplimiento de cargas argumentativas especiales. Ahora bien, las exigencias referidas no son absolutas y por ello se admite que en algunos casos cedan frente a la necesidad de concretar intereses constitucionales de mayor valor, tal y como puede ocurrir en supuestos en los que se encuentra comprometida la justicia material o sea indispensable la corrección de errores"12. En otro pronunciamiento, dicha Corporación13, dijo lo siguiente: "La Corte ha explicado que la seguridad jurídica implica que "en la interpretación y aplicación del derecho es una condición necesaria de la realización de un orden justo y de la efectividad de los derechos y libertades de los ciudadanos, dado que solo a partir del cumplimiento de esa garantía podrán identificar aquello que el ordenamiento jurídico ordena, prohíbe o permite" En cuanto a la aplicación del principio de seguridad juridica por parte del máximo

órgano de control fiscal,-es preciso señalar que el ejercicio de esta vigilancia especial esta expresamente autorizado por la Constitución Política al señalar en el artículo 267, que se trata de una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación. Paso seguido la norma constitucional determina el modo como se ejercerá dicho control fiscal al indicar que será de forma posterior y selectiva conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley e incluirá el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales. En los casos excepcionales, previstos por la ley, la Contraloría podrá ejercer control posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial. A partir de este marco constitucional se expide la normatividad especial aplicable en materia de responsabilidad fiscal y en caso de no existir disposición expresa que regule algún aspecto, la Ley 610 de 2000, prevé en el artículo 66, la remisión a otras fuentes normativas, en estricto orden: Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Código de Procedimiento Civil y el Código de Procedimiento Penal, en cuanto sean compatibles con la naturaleza del proceso de responsabilidad fiscal-En materia de policía judicial, se aplicarán las disposiciones del Código de Procedimiento Penal. En última instancia, siempre se podrá acudir a las

12 Corte Constitucional. Sentencia C — 284 de 2015. M. P. Dr. Mauricio González Cuervo Bogotá D.C., 13 de mayo de 2015. 13 Corte Constitucional. Sentencia SU 072 de 2018. M. P. Dr. José Fernando Reyes Cuartas. Bogotá, D.C., 5 de julio de 2018. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia 1., CONTRALORÍA ^‘) ;, .(cid:9) ' GENERAL DE LA REPÚBLICA 6 fuentes auxiliares del Derecho y a los principios que irradian al mismo, razón por la cual no es dable hablar de vacío en materia de responsabilidad fiscal. En ese orden de ideas, se puede afirmar que absolutamente todas las actuaciones que se adelantan con ocasión del ejercicio del control fiscal por parte de la Contraloría General de la República, están circunscritas a los parámetros establecidos por el ordenamiento jurídico colombiano preservando así el principio de la seguridad jurídica. En relación con el número de sujetos de control fiscal que fueron sancionados con responsabilidad fiscal en el periodo 2015 a 2018, se remite el oficio con radicado 2019EE0077418 del 28 de junio de 2019, suscrito por la Contralora Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, toda vez que dicha inquietud fue traslada a(cid:9) dicha dependencia(cid:9) por competencia.

5. Conclusiones La calificación de la conducta del presunto responsable se hace con base en lo

dispuesto en los artículos 1°, 3 y 5 de la Ley 610 de 2000, es decir, debe tratarse de una acción u omisión en ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de esta a título de dolo o de culpa grave (art.118/L 1474 de 2011). Una vez se identifica el daño al patrimonio, se califica la conducta del presunto responsable, y se establece un nexo de causalidad entre esta y aquel, se procede a imputar responsabilidad fiscal y las consecuencias jurídicas de dicho hecho se encuentran consignadas en el artículo 58 de la Ley 610 de 2000. Y Tanto el fallo con o sin responsabilidad fiscal, como cada una de las etapas previas a este, se desarrollan con base en lo regulado por nuestro ordenamiento jurídico preservando así el principio de seguridad jurídica. Cordialmente, JULIÁN MAU(cid:9) IZ RODRI Director Oficina Jurídica Anexo.(cid:9) Lo anunciado en un (1) folio.

Proyectó: Erika Cure

Revisó: (cid:9) Lucenith Muñoz Arena 3

Radicado: 2019ER0057667

TRD. 80112-033 — Conceptos Jurídicos. Conceptos Jurídicos Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia 82113 TD To In Ctr OT ele Tr 4la M G Te Gev ila ,l R d se la l a R R e_ri a Ww Ib RS Eea » nm SGiD E I(cid:9) HAS 4 /4 L1 n1 e TC teIT l f: f2 c1 Q

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Bogotá, D.C, DES(cid:9) DE ADULRA IASAPO37BMUDADRIRIOUICADE .REDDCACEP SU Eb_CITUO

2019EE0077418(cid:9) 1:111111111111111111.11111119111111111119 Señor

JORGE ANGEL CORTES CARTAGENA

Ideasjacc26@gmail.com ASUNTO: RESPUESTA A SOLICITUD DE INFORMACIÓN RADICADO INTERNO 20191E0053509 del 19-06-19

Respetado señor Cortes Cartagena: En atención a su requerimiento remitido por la Oficina Jurídica a este Despacho, con el radicado citado en el asunto, donde solicita: cuántos sujetos de control fueron sancionados con responsabilidad fiscal en el periodo 2015 a 2018 a nivel CGR. Al respecto me permito informarle lo siguiente: Es necesario tener en cuenta lo establecido lo establecido por el constituyente y la Ley 42 del 26 enero de 1993 Artículo 2°, donde se relacionan todos los sujetos objeto de vigilancia para el ejercicio del control fiscal como función pública que vigila la gestión fiscal de al administración tanto del orden nacional como territorial de los entes que conforman e integran la estructura del Estado_ Así mismo es de resaltar como la Ley 6100 de 2000, que reglamenta el proceso

de responsabilidad fiscal, contempla que sólo podrá acreditarse responsabilidad fiscal, a los servidores públicos y personas de derecho privado que manejen o administren recursos públicos para el cumplimiento de los fines de Estado, que realicen gestión fiscal o-con ocasión-de esta, causen por omisión o por acción en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio público. Recordando para ello, el objeto de la responsabilidad fiscal cual es buscar el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como -consecuencia(cid:9) de la conducta dolosa o culposa de quien realiza la gestión fiscal. (Art. 4, L. 610/2000). Así las cosas, las entidades públicas sujetas del ejercicio del control fiscal, no -pueden ser sujetos de resp-onsabilidad—fitcal, ni sujetos de la actuación procesal, situación por la cual no existe fallos con responsabilidad fiscal contra las Entidades del Estado, por la cual se recomienda respetuosamente si lo considera pertinente, ajustar en dichos términos su consulta. Cordialmente. p--

SORAYA V RGAI-PULIDO

C.Ontralora Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva Revisé: Jaime Roberto Revelo Guerrer - sesor Despacho Proyecté: Nury Sanabria de Jiménez -P(cid:9) ional apoyo