CGR - Concepto 0101 de 2020

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CGR - OJ - ________________ de 2020

80112Bogotá D.C., Señor

CAMILO PALACIOS LEUDO

capalleudo0221@hotmail.es Referencia: Respuesta a su oficio radicado en la CGR con Sigedoc 2020ER0049046; Sipar 2020-182387-80054-CO Tema: Responsabilidad fiscal – Amnistía tributaria - Artículo 7 del Decreto Legislativo 678 2020

Respetado señor Palacios: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la comunicación citada en la referencia1, la cual procedemos a responder a

continuación:

1. Antecedente.

En su oficio eleva las siguientes consultas en atención al Decreto 403 del 2020: “En virtud de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo 678 del 20 de mayo de 2020, por medio del cual el gobierno nacional declara la Emergencia Económica en todo el territorio nacional y le da facultades a los gobernadores y alcaldes para reorientar la destinación específica y modificar el presupuesto para financiar gastos de funcionamiento de la respectiva entidad territorial, sin perjuicio de las normas vigentes sobre la materia. Dicho decreto dice en su Artículo 7. Recuperación de cartera a favor de entidades territoriales. Con el fin de que las entidades territoriales recuperen su cartera y generen mayor liquidez, así como la posibilidad de aliviar la situación económica de los deudores, los contribuyentes, responsables, agentes retenedores y demás obligados accederán a los siguientes beneficios en relación con los impuestos, tasas, contribuciones y multas pendientes de pago a la

entrada en vigencia del presente Decreto Legislativo: • Hasta el 31 de octubre de 2020 se pagará el 80% del capital sin intereses ni sanciones. 1 Para la atención de peticiones y consultas, mediante Resolución Reglamentaria Ejecutiva REG-EJE No. 006 del 30 de marzo de 2020 de la CGR, se determinó dar cumplimiento al artículo 5° del Decreto Ley 491 de 28 de marzo de 2020, el cual dispone la ampliación de los términos señalados en el artículo 14 de la Ley 1437 de 2011 para atender peticiones que se encuentren en curso o que se radiquen durante la vigencia de la Emergencia Sanitaria. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1  Código Postal 111071  PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co  www.contraloria.gov.co  Bogotá, D. C., Colombia Página 1 de 8 • Entre el 1 de noviembre de 2020 y hasta el 31 diciembre se pagará el 90% del capital sin intereses ni sanciones. • Entre el1 de enero de 2021 y hasta el31 de mayo de 2021 se pagará el 100% del capital sin intereses ni sanciones. ¿Pueden los gobernadores y alcaldes presentar proyecto de Ordenanza y proyecto de Acuerdo a sus respectivas Corporaciones, amparados en el decreto en mención, para conceder los beneficios a los contribuyentes descritos en el Articulo 7? Sin incurrir en detrimento patrimonial por cobrar solamente en su defecto el 80% y el 90% del capital y que no incurran en una conducta fiscal

indebida que les acarree investigación y sanción fiscal y disciplinaria?”

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"3, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"4 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"5. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7.

Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque 2 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4º del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5º del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 Carrera 69 No. 44-35 Piso 1  Código Postal 111071  PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co  www.contraloria.gov.co  Bogotá, D. C., Colombia Página 2 de 8 de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008, esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente Doctrinal de la Oficina Jurídica.

Revisado el aplicativo institucional SINOR (Normatividad y Relatoría) no se encontró precedente de amnistías tributarias aplicable a la presente consulta.

4. Consideraciones jurídicas.

4.1. Problema Jurídico. De la consulta se desprende que el problema jurídico a analizar es si ¿la expedición de los actos administrativos de las autoridades territoriales como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción genera

responsabilidad fiscal? 4.2. Decreto 678 de 2020. De manera preliminar se aclara que el presente concepto se realiza de forma abstracta, toda vez que esta Oficina no es competente para establecer criterios de aplicación de normas con fuerza de ley, determinar o fijar procedimientos ni reglas de derecho. En tal sentido, de acuerdo a lo establecido en los artículos 215 y 241 de la Constitución Política, el control de legalidad del Decreto 678 de 2020 y su artículo 7 “Recuperación de cartera a favor de entidades territoriales”, es de competencia de la Corte Constitucional, en la medida que se trata de un decreto legislativo, esto es un decreto con fuerza de ley, dictado por el Presidente de la República con la firma de todos los ministros, orientado a conjurar el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado en todo el territorio nacional, mediante Decreto 637 de 2020, ello sin perjuicio del control político a tribuido al Congreso de la República. Sobre este punto, en atención de la pandemia del Covid-19, la Corte Constitucional en sentencia C-145 de 2020, correspondiente a la revisión de constitucionalidad del Decreto 417 de 2020, “por el cual se declara un estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional”, señaló: “Alcance del control sobre la declaración del estado de emergencia (…) 8 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (…) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en

todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1  Código Postal 111071  PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co  www.contraloria.gov.co  Bogotá, D. C., Colombia Página 3 de 8

6. El control de constitucionalidad que ha efectuado la Corte es riguroso como lo enseña su jurisprudencia. El mismo se vale de la propia Constitución Política, de los tratados internacionales de derechos humanos que hacen parte del bloque de constitucionalidad[ (art. 93 constitucional) y de la Ley 137 de 1994[ (estatutaria de los estados de excepción-LEEE-). De la alteración excepcional de las competencias legislativas surge por consecuencia imperativa que el control constitucional de la declaración del estado de excepción y sus decretos de desarrollo tengan carácter i) jurisdiccional, ii) automático, iii) integral, iv) participativo, v) definitivo y vi) estricto, sin perjuicio del control político del Congreso de la República.

7. Los poderes excepcionales han de encaminarse a conjurar la crisis extraordinaria, fruto de la cual se declara el estado de emergencia, lo cual excluye toda actuación arbitraria y desproporcionada; en efecto, la labor del gobierno “no se concibió ilimitadamente discrecional sino reglada, y en todo caso, ceñida a la finalidad del restablecimiento expedito de la normalidad”.

8. Advertido que ese escrutinio judicial ha sido siempre riguroso, esta vez la

Corte quiere poner en evidencia que, en los 28 años de vigencia de la actual Carta Política, no se había presentado una crisis de las proporciones que ahora materializa la pandemia del Covid-19, y por tanto ello obliga el aplicar un nivel de intensidad que entienda tan especiales vicisitudes y particularidades. Habrá de ser un juicio atenuado, en todo caso distinto, que de una manera más adecuada, oportuna y eficaz valore las circunstancias reales que propiciaron la declaratoria de esta emergencia. Los sucesos que exponen de manera más evidente al país a una grave calamidad sanitaria y que materializan de un modo claro perturbaciones y amenazas al orden económico, social y ecológico, pueden aparejar para el ejecutivo un mayor margen de apreciación para declarar el estado de emergencia, pero además para la escogencia de los remedios y soluciones que permitan una vuelta pronta a la normalidad.” Cabe resaltar que, en la parte considerativa el Decreto 678 de 2020, tras hacer alusión al impacto negativo que genera el COVID-19 en el territorio nacional, impactando de manera negativa a todos los sectores de la economía nacional, analizando su desempeño y disminuyendo de manera significativa sus ingresos y la capacidad de pago de sus obligaciones laborales, comerciales y tributarias, se señala la necesidad de establecer medidas que morigeren dicho impacto y les permitan a los diferentes sectores honrar sus obligaciones, anunciando la necesidad de dotar de instrumentos legales a las entidades territoriales para contar con mecanismos efectivos para atender la emergencia y los efectos en el

empleo y las relaciones sociales que esto conlleva, permitiendo mayores líneas de acceso a crédito y endeudamiento. Así mismo, en el Decreto 678 de 2020 se señala: Carrera 69 No. 44-35 Piso 1  Código Postal 111071  PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co  www.contraloria.gov.co  Bogotá, D. C., Colombia Página 4 de 8 “Que el Decreto 637 del 6 de mayo de 2020 establece que los efectos económicos negativos sobre los habitantes del territorio nacional requieren de la atención a través de medidas extraordinarias referidas a condonar o aliviar las obligaciones de diferente naturaleza como tributarias, financieras, entre otras, que puedan verse afectadas en su cumplimiento de manera directa por efectos de la crisis. Que sobre esta materia se ha pronunciado la Corte Constitucional en sentencia C-060 de 2018, magistrada ponente Gloria Stella Ortiz Delgado, así: "resultan prima facie inconstitucionales, en tanto son contrarias al deber constitucional de tributar y a los principios de equidad y justicia tributaria. No obstante, las mismas pueden ser excepcionalmente compatibles con la Carta Política, cuando superen un juicio estricto de proporcionalidad, en el que se demuestre que (i) la medida legislativa es imprescindible para cumplir con fines constitucionales imperiosos".” De este modo, el Decreto 678 de 2020 ubica la sentencia C-060 de 2018, como antecedente jurisprudencial de la Corte Constitucional, en el cual se hizo un

análisis de las condiciones de constitucionalidad que deben atender las amnistías tributarias. Sobre las facultades del Gobierno para establecer o modificar tributos en el marco del Estado de Emergencia, el parágrafo del artículo 47 de la Ley 137 de 1994, dispone que: “Durante el Estado de Emergencia, el Gobierno podrá establecer nuevos tributos o modificar los existentes. En estos casos las medidas dejaran de regir al término de la siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso, durante el año siguiente, les otorgue carácter permanente.” Decreto 678 de 2020 que, sin perjuicio de su aplicación, también se encuentra sujeto al control de constitucionalidad inmediato que, de la misma Corte Constitucional, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 251 y 241 de la Constitución Política. Obsérvese que en la sentencia C255 de 201, se declaró inexequible el Decreto 128 de 2011, "por el cual se adoptan medidas especiales en materia tributaria, aduanera y cambiaria para los damnificados o afectados por el fenómeno de la niña 2010-2011" señalando respecto de sus efectos que: “Las normas contempladas en el decreto bajo estudio establecían plazos especiales para la presentación y pago de la declaración de retención en la fuente y del impuesto sobre las ventas y, beneficios en materia aduanera respecto de las mercancías afectadas por la ola invernal, tales disposiciones eran de aplicación inmediata. En consecuencia, la presente sentencia tendrá efectos hacía el futuro, tal y como lo prevé el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la

Administración de Justicia: "Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario." “

Carrera 69 No. 44-35 Piso 1  Código Postal 111071  PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co  www.contraloria.gov.co  Bogotá, D. C., Colombia Página 5 de 8 Por ende, corresponde a las administraciones de impuestos del orden territorial prestar atención a la decisión de la Corte Constitucional respecto de la exequibilidad o no del Decreto 678 de 2020 y a los efectos de la decisión. A su turno, el artículo 136 de la Ley 1437 de 2011 dispone un control inmediato de legalidad respecto de las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en el lugar donde se expidan cuando se trate de entidades territoriales. Correspondiendo a las autoridades competentes que expidieron dichos actos de carácter general, enviarlos a la autoridad judicial, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición. Si no se efectúa el envío, la autoridad judicial competente aprehenderá de oficio su conocimiento De lo anterior, se colige que es competencia de las respectivas autoridades territoriales determinar las medidas de carácter general a dictar en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los

Estados de Excepción. 4.3. Responsabilidad fiscal. Conforme lo establece el artículo 4 del Decreto Ley 610 de 2000, modificado por artículo 124 del Decreto Ley 403 de 2020, la responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de quienes realizan gestión fiscal o de servidores públicos o particulares que participen, concurran, incidan o contribuyan directa o indirectamente en la producción de los mismos, mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal. Para el establecimiento de responsabilidad fiscal en cada caso, se tendrá en cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la función administrativa y de la gestión fiscal, comprendiendo además que, la responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se entiende sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad. Responsabilidad fiscal que, está integrada por los siguientes elementos: - Una conducta dolosa o gravemente culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal o de quien participe, concurra, incida o contribuya directa o indirectamente en la producción del daño patrimonial al Estado. - Un daño patrimonial al Estado. - Un nexo causal entre los dos elementos anteriores9. 9 Artículo 5 del Decreto Ley 610 de 2000, modificado por el artículo 125 del Decreto Ley 403 de 2020. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1  Código Postal 111071  PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co  www.contraloria.gov.co  Bogotá, D. C., Colombia

Página 6 de 8 Respecto del daño patrimonial al Estado, el artículo 6 del Decreto Ley 610 de 200, modificado por el artículo 126 del Decreto Ley 403 de 2020, prevé que, se entiende por daño patrimonial al Estado la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de los órganos de control fiscal. Dicho daño podrá ocasionarse como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de quienes realizan gestión fiscal o de servidores públicos o particulares que participen, concurran, incidan o contribuyan directa o indirectamente en la producción del mismo. De acuerdo a lo anterior, dentro del trámite del proceso de responsabilidad fiscal reglado por el Decreto Ley 610 de 2000, la Ley 1474 de 2011 y el Decreto ley 403 de 2020, deberá realizarse el análisis que corresponda a cada caso particular y concreto para determinar si concurren los tres elementos de la responsabilidad fiscal.

5. Conclusiones.

Para poder hablar de responsabilidad fiscal deben integrarse los tres elementos que señala el artículo 5 del Decreto Ley 610 de 2000, modificado por el artículo 125 del Decreto Ley 403 de 2020, esto es:

Un elemento de carácter subjetivo, una conducta dolosa o gravemente culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal o de quien participe, concurra, incida o contribuya directa o indirectamente en la producción del daño patrimonial al Estado. Un elemento objetivo, la producción de un daño patrimonial al Estado, representado en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado. Y un nexo causal entre los dos elementos anteriores. A partir de lo expuesto se colige que, por regla general el cumplimiento de una norma con fuerza de ley, como es un Decreto Legislativo, no configura una conducta dolosa o gravemente culposa, toda vez que, como ordena el artículo 6 de la Constitución Política, los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes, en tanto que los servidores Carrera 69 No. 44-35 Piso 1  Código Postal 111071  PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co  www.contraloria.gov.co  Bogotá, D. C., Colombia Página 7 de 8 públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. En el mismo sentido, la producción del daño patrimonial al Estado de que tratan los artículos 5 y 6 del Decreto Ley 610 de 2000, implica una gestión fiscal

antieconómica, ineficaz, ineficiente, e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado. Tratándose de medidas contempladas en un Decreto Legislativo, el examen sobre el cumplimiento de los fines esenciales del Estado y otros de rango constitucional es de competencia de la Corte constitucional. Si no se cumple alguno de estos dos elementos, o no existe nexo causal entre ellos, no se configura la responsabilidad fiscal. En el caso concreto, el Decreto Legislativo 678 de 2020 rige a partir de la fecha de su publicación, de acuerdo a lo señalado en su artículo 10, por ende es una norma con fuerza de ley que se encuentra vigente, y conforme lo señalan los artículos 215 y 241 (numeral 7) de la Constitución Política, sin perjuicio de su actual cumplimiento, se encuentra sujeto a un obligado e inmediato control jurisdiccional por parte de la Corte Constitucional, siendo dicha jurisdicción la competente para evaluar la constitucionalidad del Decreto Legislativo y de cada una de las medidas establecidas. Igualmente, respecto de la expedición de los actos administrativos de las autoridades territoriales en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, se encuentra que serán objeto del control inmediato de legalidad, ejercido por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo conforme lo dispuesto en el artículo 136 de la Ley 1437 de 2011. De acuerdo con lo expuesto, corresponde a las autoridades territoriales tomar las medidas que consideren en el marco de sus competencias, sin que le sea dable a

este Organismo de Control Fiscal, intervenir en la mismas. Cordialmente,

JULIÁN MAURICIO RUÍZ RODRÍGUEZ

Director Oficina Jurídica

Revisó: Lucenith Muñoz Arenas

Proyectó: Andrés Ramírez Guacaneme

N.R. Sigedoc 2020ER0049046; Sipar 2020-182387-80054-CO TDR 80112-033 Conceptos Jurídicos Carrera 69 No. 44-35 Piso 1  Código Postal 111071  PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co  www.contraloria.gov.co  Bogotá, D. C., Colombia Página 8 de 8