CGR - Concepto 0105 de 2019

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CONTRALORÍA

GENERAL DE LA Fte.,úfst_lc». Contraloria General de la Republica SGD 01:08,2019 16:20

Al Contestar Cite Este No.: 2019EE0093873 Fol:8 Anex:0 FA:0

ORIGEN 80112-OFICINA JURÍDICA / JULIAN MAURICIO RUIZ RODRIGUEZ

DESTINO WALTER PULIDO RIOS

ASUNTO RESPUESTA A RADICADO NO. 2019ER0062340

OBS 1 0 5-2019 2019EE0093873(cid:9) 1111111111111111111111111111111111111111111111 80112 — Bogotá, D.C., Señor

WALTER PULIDO RIOS

Wapuri2003@yahoo.es Calle 80 No. 17-13; Altos de San Francisco; Casa 4

Ibagué - Tolima Referencia: Respuesta al radicado No. 2019ER0062340

Tema: PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL.- GRADO DE

CONSULTA.- DAÑO FISCAL.- INDEXACIÓN.- Respetado Señor Pulido: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la Republica —CGRrecibió su solicitud de consulta citada en la referencia', la cual procedemos a responder a continuación.

1. Antecedentes Mediante el oficio señalado indica que en un proceso de responsabilidad fiscal al surtirse el grado de consulta, se ordena reintegrar un porcentaje de un anticipo sin ejecutar, girado en un contrato de obra.

En tal sentido consulta si en el proceso de responsabilidad fiscal, la indexación se realiza año por año de acuerdo al IPC certificado por el DANE y luego sumarlo a la fórmula: VR= VHx(POC actual IPC inicial).

VR: Valor a reintegrar VH: Monto cuya devolución se originó inicialmente.

IPC: índice de precios al consumidor 1 C ódigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción."

Carrera 69 No. 44 — 35 / Código postal 111071 / PBX: (57) 518 7000 / FAX: (57) 518 7001 / cgr@contraloria.gov.co / www.contraloria.gov.co / Bogotá D.C., Colombia Página 2 de 8

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GENERAL 00 LA IR.MUE3LICA

2. Alcance del Concepto y Competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la Republica, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación

de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General', así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General', y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la Republica'4. En este orden de ideas, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General-de la Republica en la correrla aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscar5 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando estos lo soliciten'. Finalmente se aclara que no todos nuestros conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la Republica, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 167 del Decreto Ley 267/00, esta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica 3.1. Precedente doctrinal Esta Oficina se ha pronunciado sobre temas relacionados sobre la materia de consulta mediante Conceptos tales como el 203 de 2016, sobre la reparación del daño patrimonial en contrato de obra y el 027 de 2016, sobre la indexación, los 2 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 3 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000

4 Art. 43, numeral 12° del Decreto Ley 267 de 2000 Art. 43, numeral 11° del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 14° del Decreto Ley 267 de 2000 7 Decreto 267 de 2000, Articulo 43: "Artículo 43. Oficina Jurídica. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden." Carrera 69 No. 44 — 35 / Código postal 111071 / PBX: (57) 518 7000 / FAX: (57) 518 7001 / cgr@contraloria.gov.co / www.contraloria.gov.co / Bogotá D.C., Colombia Página 3 de 8 CONTRALORÍA elEhIERAIIDE (-A cuales podrá consultar en el aplicativo SINOR (Normatividad y Relatoría) en la página institucional: www.contraloria.gov.co.

4. Consideraciones Jurídicas Hecha la advertencia en relación con el hecho de que esta Oficina solo brinda una orientación sobre los temas que se ponen en su conocimiento y no ofrece soluciones a casos concretos, procederá a proporcionar algunos elementos con soporte normativo y jurisprudencial que podrían contribuir a la toma de decisiones por parte del operador jurídico del proceso de responsabilidad fiscal.

Problema jurídico: ¿cuál es el procedimiento para realizar la indexación en la reparación de un daño fiscal?

4.1. Proceso de responsabilidad fiscal — resarcimiento del daño Señala el artículo 4 de la Ley 610 de 2000, "por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías", lo siguiente: "Artículo 4. Objeto de la responsabilidad fiscal. La responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa8 de quienes realizan gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal. Para el establecimiento de responsabilidad fiscal en cada caso, se tendrá en cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la función administrativa y de la gestión fiscal. (...)". Según la precitada norma, la razón de ser de la responsabilidad fiscal es que el Estado sea reparado por el daño que se ha causado a su patrimonio como resultado de una ineficiente gestión fiscal por parte de quien maneja o administra recursos públicos, a título de dolo o culpa grave. Es por esto que es un tipo de responsabilidad eminentemente resarcitoria. En relación a cómo debe reparase ése perjuicio, la Corte Constitucional9, ha señalado lo siguiente: "El perjuicio material se repara mediante indemnización, que puede comprender tanto el daño emergente, como el lucro cesante, de modo que el afectado quede indemne, esto es, como si el perjuicio nunca hubiera ocurrido. Así, "el resarcimiento del perjuicio, debe guardar correspondencia directa con la magnitud del daño causado mas no puede superar ese límite.'" Y no podría ser de otro modo, pues de indemnizarse por encima del monto se produciría un

enriquecimiento sin causa, desde todo punto de vista reprochable. Por lo mismo, la indemnización por los daños materiales sufridos debe ser integral, de 8 Respecto del título de la culpa ver la sentencia C619 de 2002. 9 Corte Constitucional. C - 840 de 2001. M. P. Dr. Jaime Araujo Rentería. Bogotá D.C., 9 de agosto de 2001. 10 Sentencia C-197 de 1993 M.P. Antonio Barrera Carbonell Carrera 69 No. 44 — 35 / Código postal 111071 / PBX: (57) 518 7000 / FAX: (57) 518 7001 / cgr@contraloria.gov.co / www.contraloria.gov.co / Bogotá D.C., Colombia Página 4 de 8 CONTRALORÍA tal forma que incluya el valor del bien perdido o lesionado (daño emergente), y el monto de lo que se ha dejado de percibir en virtud de tal lesión (lucro cesante). A lo cual se suma la indexación correspondiente, que para el caso de la responsabilidad fiscal se halla prevista en el inciso segundo del artículo 53 de la ley 610. Pues bien, si como ya se dijo, el objeto de la responsabilidad fiscal es el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal, esa reparación debe enmendar integralmente los perjuicios que se hayan causado, esto es: incorporando el daño emergente, el lucro cesante y la indexación a que da lugar el deterioro del valor adquisitivo de la moneda. Así las cosas, "el proceso de responsabilidad fiscal conduce a obtener una declaración jurídica, en la cual se precisa con certeza que un determinado

servidor público o particular debe cargar con las consecuencias que se derivan por sus actuaciones irregulares en la gestión fiscal que ha realizado y que está obligado a reparar el daño causado al erario público, por su conducta dolosa o culposa."11 (Subrayado fuera de texto). De acuerdo con la jurisprudencia en cita, se entenderá reparado el daño causado cuando se resarce de manera integral de tal manera que no quede secuela del mismo, como si no hubiera sucedido. En otro pronunciamiento la misma Corporación12, enfatiza en la naturaleza patrimonial de la responsabilidad fiscal, así: "Dicha responsabilidad es, además, patrimonial, porque como consecuencia de su declaración, el imputado debe resarcir el daño causado por la gestión fiscal irregular, mediante el pago de una indemnización pecuniaria, que compensa el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal. (...). En efecto, la declaración de responsabilidad tiene una finalidad meramente resarcitoria, pues busca obtener la indemnización por el detrimento patrimonial ocasionado a la entidad estatal". Concretamente sobre los contratos de obra, resulta pertinente traer a colación un extracto del Concepto 203 de 2016, expedido por esta Oficina, donde se dijo lo siguiente: "(...) Es importante precisar entonces que en el caso de los contratos de obra si se ha abierto proceso de responsabilidad fiscal y posterior a ello el contratista ha realizado la obra completa y en debida forma y se allega al proceso prueba de la reparación integral, habrá de analizarse el momento procesal para efectos de dictar la providencia que en derecho corresponda tendiente a la exoneración de responsabilidad fiscal. Op. Cit. Sentencia SU 620 de 1996.

12 Corte Constitucional. SU 620 de 1996. M. P. Dr. Antonio Barrera Carbonen. Bogotá D.C., 13 de noviembre de 1996. Carrera 69 No. 44 — 35 / Código postal 111071 / PBX: (57) 518 7000 / FAX: (57) 518 7001 / cgrcontraloria.gov.co / www.contraloria.gov.co / Bogotá D.C., Colombia Página 5 de 8 CONTRALORÍA DENERAL DE(cid:9) FIEPVES,ICA De no ser así y llevarse el proceso hasta su culminación, el responsable fiscal deberá proceder de acuerdo con lo establecido en el artículo 53 de la ley 610 de 2000 que es pagar una suma líquida de dinero. (...)". 4.2 Responsabilidad fiscal.- Indexación del daño De conformidad con lo establecido en el artículo 5313 de la Ley 610 de 2000, los fallos con responsabilidad deberán determinar en forma precisa la cuantía del daño causado, actualizándolo a valor presente al momento de la decisión, según los índices de precios al consumidor certificados por el DANE para los períodos correspondientes. La indexación opera por el simple ministerio de la ley en aplicación del principio de equidad, por la pérdida del poder adquisitivo del dinero. Sobre la misma, ha enseñado el Consejo de Estado: "La indexación de las obligaciones es una figura que nace como una respuesta a un fenómeno económico derivado del proceso de depreciación de la moneda cuya finalidad última es conservar en el tiempo su poder adquisitivo, de tal manera que, en aplicación de principios, tales como, el de equidad y de justicia, de reciprocidad contractual, el de integridad del pago y el de reparación integral

del daño, el acreedor de cualquier obligación de ejecución diferida en el tiempo esté protegido contra sus efectos nocivos. (...) El derecho no puede ser ajeno a esta realidad económica; por ello en nuestro país se ha abierto paso jurisprudencialmente la tesis de la indexación o corrección monetaria, tanto en el derecho civil, como en el derecho público, al punto que la Corte Constitucional ha llegado a aceptar expresamente la viabilidad de indexar sanciones disciplinarias."14 Trajo a colación, esa Corporación en ese mismo pronunciamiento, una sentencia de la Corte Suprema de Justicia, sobre la procedencia de la indexación, así: También señaló esa Corporación en la misma providencia que "La Corte Constitucional, el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia, en diferentes pronunciamientos al ordenar la reparación integral del daño y del pago justo y equitativo de las obligaciones ha admitido la aplicación de la figura de la indexación. De los pronunciamientos jurisprudenciales en esta materia, la entidad consultante infiere: "(...) la indexación tiene las siguientes características: a. Es un proceso objetivo al que se le aplican índices de público conocimiento, como el IPC b. Es un proceso que garantiza la efectividad del derecho sustantivo. c. Permite que el pago de una obligación sea total y no parcial por la pérdida del poder adquisitivo de la moneda en el tiempo. d. Desarrolla la justicia y la equidad 13(cid:9) Arti•c ulo 53 de la ley 610 de 2000, fue declarado exequible por la corte constitucional, en sentencia C-619 de

2002 14 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, radicación: 1564 de 18 de mayo de 2004, C.P. Susana Montes de Echeverry Carrera 69 No. 44 — 35 / Código postal 111071 / PBX: (57) 518 7000 / FAX: (57) 518 7001 / cgrPcontraloria.gov.co / www.contraloria.gov.co / Bogotá D.C., Colombia Página 6 de 8

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0.NERAL. OE(cid:9) RaPÚBLICA

e. Cuando se indexa una suma de dinero pasada no se condena en el presente a un mayor valor, sino exactamente al mismo valor pasado pero en términos presentes"15 Nótese que el Consejo de Estado, indica que para indexar debe aplicarse el Índice de Precios al consumo, IPC, el cual corresponde al valor numérico que refleja las variaciones que experimentan los precios en un período determinado. Para el Departamento Administrativo Nacional de Estadística DANE, el IPC, es "un indicador que mide la variación de precios de una canasta de bienes y servicios representativos del consumo de los hogares del país. Los resultados son analizados por grupos, subgrupos y clases de gastos, gastos básicos y niveles de ingresos. Ha indicado también que "La sumatoria o agregación de variaciones mensuales del IPC, de un mes con relación al mes inmediatamente anterior, no coincide con la variación año corrido, la variación acumulada desde diciembre del año anterior hasta el mes de referencia, o doce meses, ni la variación acumulada entre el mes de referencia y el mismo mes del año anterior, porque la variación se acumula mediante un efecto multiplicativo y no aditivo".16

De igual manera, el Banco de la República, señala que la variación porcentual del IPC entre dos períodos de tiempo representa la inflación observada en dicho lapso.17 La inflación la define el DANE, como "el crecimiento generalizado y continuo de los precios de los bienes y servicios de una economía.". De acuerdo con lo expuesto, el IPC, puede variar de un mes a otro. Para atender su petición se indica que conforme a lo previsto en el inciso último del artículo 53 de la Ley 610 de 2000, el daño emergente indicado como daño fiscal, ha de actualizarse al valor presente en pesos colombianos, tomando como base el índice de Precios al Consumidor (IPC). En tal sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional en las Sentencias C-840 de 2001 y C-382 de 2008, en las cuales señaló: "[...] El perjuicio material se repara mediante indemnización, que puede comprender tanto el daño emergente como el lucro cesante, de modo que el afectado quede indemne, esto es, como si el perjuicio nunca hubiese existido [...] Por lo mismo, la indemnización por los daños materiales sufridos debe ser' integral, de tal forma que incluya el valor del bien perdido o lesionado (daño emergente), y el monto de los que se haya dejado de percibir en virtud de la lesión (lucro cesante). A lo cual se suma la indexación correspondiente, que para el caso de la responsabilidad fiscal se halla prevista en el inciso segundo del artículo 53 de la Ley 610 de 2000 16 ibídem 16 Página web DANE 17 Página web, Banco de la Republica Carrera 69 No. 44 — 35 / Código postal 111071 / PBX: (57) 518 7000 / FAX:(57) 518 7001 / cgr@contraloria.gov.co /

www.contraloria.gov.co / Bogotá D.C., Colombia Página 7 de 8 CONTRALOR IA ocnIcn..., o. LA r-z.,,:,e31-1cA Pues bien, si como ya se dijo, el objeto de la responsabilidad fiscal es el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal, esa reparación debe enmendar íntegramente los perjuicios que se hayan causado, esto es: incorporando el daño emergente, el lucro cesante y la indexación a que da lugar el deterioro del valor adquisitivo de la moneda". En consecuencia, la indexación ha de ser el resultante de aplicar la siguiente liquidación donde: El valor presente, que corresponde a la actualización del daño patrimonial acaecido, será el resultado del Valor Histórico, esto es, la suma determinada como cuantía del daño sin indexar, multiplicado por el IPC certificado por el DANE correspondiente al vigente en el mes en el que se profiere la decisión, dividido en el IPC inicial, es decir, el certificado por el DANE vigente para el mes en el que se produjo el daño. VP= VH x IPC (actual)/IPCI (inicial) VP= Valor presente. VH= Valor histórico IPCI= índice de precios al consumidor inicial VP (Daño indexado). VH (Cuantía del daño) por IPC al momento del fallo con responsabilidad fiscal. Dividido por el IPC al momento de la causación de los hechos. Si los hechos son de tracto sucesivo el IPC será el correspondiente al último momento en que sucedieron los hechos. (VH X PC actual) VP=

1PC inicial

5. Conclusiones En los procesos de responsabilidad fiscal la indexación será el valor presente, que corresponde a la actualización del daño patrimonial acaecido, será el resultado del Valor Histórico, esto es, la suma determinada como cuantía del daño sin indexar, multiplicado por el IPC certificado por el DANE correspondiente al vigente en el

Carrera 69 No. 44 — 35 / Código postal 111071 / PBX: (57) 518 7000 / FAX:(57) 518 7001 / cgrPcontraloria.gov.co / www.contraloria.gov.co / Bogotá D.C., Colombia Página 8 de 8 CONTRALORÍA mes en el que se profiere la decisión, dividido en el IPC inicial, es decir, el certificado por el DANE vigente para el mes en el que se produjo el daño. Cordialmente,

JULIÁN MAURICIO RUI RO

Director Oficina Jurídica

Proyecto: Sergio Felipe Torres

Revisó: (cid:9) Lucenith Muñoz Arenas

Radicado: 2019ER0062340

TRD.(cid:9) 80112-033 — Conceptos Jurídicos Carrera 69 No. 44 — 35 / Código postal 111071 / PBX: (57) 518 7000 / FAX: (57) 518 7001 / cgr@contraloria.gov.co / www.contraloria.gov.co / Bogotá D.C., Colombia